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近日，北京市东卫律师事务所以“从张扣扣案看刑事辩护的方法和功效”为主题，举办了2019年第一期“东卫大讲堂”。中国政法大学教授、东卫律师事务所名誉主任顾永忠教授应邀参加此次”大讲堂“，并围绕”辩护词的概念及其在刑事辩护中的运用——兼谈张扣扣案的辩护思路“，对辩护词的概念、特点、评价标准、作用以及如何制作和发表等内容，为参课人员作了全面解读和深入辅导。此次活动由东卫律师事务所副主任、东卫刑事业务委员会主任柴冠宏主持，来自东卫所、大成所等30余名律师参加了此次活动。

今天在柴冠宏律师的倡议和主持下，我们利用“东卫大讲堂”召开了“从张扣扣案看刑事辩护功效”的研讨会，来了不少律师包括其他律所的一些朋友，非常欢迎。刚才大家都发了言，谈了不少观点，很受启发。我仅就辩护词的概念和辩护词在刑事辩护中的运用问题谈一点个人意见，不讨论律师如何进行辩护那么宏大的问题。

一、辩护词的概念

我个人认为，辩护词是指辩护人在法庭审理中根据事实和有关法律规定，针对起诉书对被告人的指控或者一审法院对被告人的判决，从涉及被告人定罪量刑的事实、证据、法律适用以及诉讼程序等有关方面以口头和/或书面形式向裁判者发表的旨在维护被告人合法权益的意见。它有以下要点：

第一，辩护词的发表主体当然是辩护人，但不限于辩护律师，还可以是非律师的其他辩护人。

第二，发表辩护词的时间和空间是在法庭审理中，包括开庭审理和不开庭审理，不开庭审理主要指二审程序。

第三，辩护词内容的依据是案件事实和有关法律规定。我国刑诉法过去的28条、35条、现在的37条，都讲辩护人的责任是根据事实和法律如何如何。不仅如此，检察官办案也是根据事实和法律，法官办案也是根据事实和法律。为什么?我们经常使用“法律人”、“法律共同体”的概念，是什么东西把这几个不同职业联系在一起形成“共同体”?就刑事诉讼而言，就是案件事实和法律。不管哪个法律职业，涉及同一个问题时都是站在这个平台上，从不同的角度对案件事实、法律适用发表意见。所谓“案件事实”包括狭义和广义。狭义的就是案件事实本身，请大家注意，就是诉讼之前那个案件本身怎么发生的事实。广义的事实除了这个事实之外，还有它以外的、影响到量刑的东西。比如没在案件事实本身当中的被害人的口碑如何，被告人的口碑如何，被告人的一贯表现怎么样等等，这些都不属于狭义的案件事实，但是它们在量刑的时候肯定是有影响力的。当律师辩护的时候，也必须考虑到这方面的案件事实。

第四，辩护词内容的指向通常就是起诉书对被告人的指控，这是在一审辩护中主要针对的东西。大家想一想，辩护律师到法庭上干什么去了?不就是为被告人去辩护的!而辩护是被动的，先有指控才有辩护，律师是针对指控才去辩护的，那么辩护当然要指向起诉书的指控，包括指控的案件事实、证据，对法律适用的定性、量刑、程序等等。一审程序判完了，到了二审环节还有辩护。不论开庭审理或者不开庭审理，都要提供辩护意见。当然二审辩护主要是针对一审判决。不管是针对起诉书的辩护还是针对一审判决的辩护，所指向的主要是这么几个方面：一是对案件事实、相关证据的认定;二是对案件性质的认定;三是量刑方面，包括对检察机关的量刑建议;四是所持的法律依据，五是案件的诉讼程序。辩护词内容主要指向这五个方面。

第五，辩护词的形式有口头的和(或)书面的形式。在一审中辩护词既包括在庭上口头发表的，也包括庭后提交的书面的。如果是二审不开庭审理的案件，那只能是书面的。

第六，发表辩护词的对象是裁判者，包括法官和陪审员。刚才大家讨论到辩护词是讲给或写给谁的?并且有不同意见。我个人认为辩护词不管是口头的还是书面的，都是讲给或写给是裁判者的。当然，听到或看到辩护词的人也许很多，包括法庭上的所有人员，但是作为写辩护词的对象、发表辩护意见的对象，应该是裁判者，而不是所有听到辩护词的人!律师开庭发表辩护词的时候都会先说“尊敬的审判长、尊敬的审判员、尊敬的人民陪审员”，这是什么意思啊?不就是你是写给他们的、说给他们的吗?是不是?你怎么不说“尊敬的旁听人员、尊敬的社会公众”?那为什么限定讲给裁判者，包括职业法官、陪审员呢?因为他们才有权决定律师所辩护的这个案件的命运，他们考虑或者不考虑，采纳或者不采纳律师的意见，对律师的影响是直接的、巨大的。而别人听了一般是白搭。我说的白搭是从直接意义上讲的，但是间接的可能还是有点作用。一些社会影响大的案件，社会舆论反过来会影响对案件的处理，但那是另一回事。

第七，发表辩护词的目的应当是维护被告人的合法权益，主要有五个方面：事实方面、证据方面、定性方面、量刑方面、程序方面。

以上综合起来就是我从学理上给辩护词下的定义，也就是辩护词的概念。

二、辩护词的特点

第一，应用性或实用性。辩护词不是空对空的，不是一个学者对与自己不相干的东西发表的看法或意见，而是人家当事人花了钱甚至花了重金聘请律师或者是法律援助机构指派的律师，对一个具体的刑事案件发表的具体的意见，而刑事案件的处理涉及到对被告人生命、自由、财产的生杀予夺，需要律师提出对被告人有利的涉及案件事实、证据、法律适用、程序等方面的意见，这不是空对空的东西!这就决定了律师不能掉以轻心，不能想怎么说就怎么说，而是说任何一句话，写任何一个句子都要慎重考虑，都要言之有理，持之有据，对你想实现的辩护目的有关系有意义。

第二，说理性。刚才有位律师说辩护词是议论文，要说理，我非常赞同。辩护词一定要说理，因此“说理性”是它的一个重要特点。既然是议论文，就要有论点、论据、论证，才能体现出说理性。但如果非要说它是什么文体的话，我个人认为它既不是单纯的应用文，也不是单纯的议论文，它是一个议论文性质的应用文，是这两个东西结合在一起的一种文体。我刚才说它不是空对空的东西，是一个涉及人家生死存亡的东西。律师拿了人家的钱，接受了法援机构的指派，是通过发表辩护词或辩护意见，影响人家的命运的，那不是可以随便乱说的东西。

那又怎么影响，靠什么去影响?就是靠说理。说理在辩护词里面既包括驳论，也包括立论。驳论更多的是针对起诉书指控的内容，立论主要是起诉书没有指控、没有涉及，但是你认为需要提出来的东西。特别在量刑方面，法定的事实、法定的情节起诉书一般会涉及，但是酌定的事实和情节，起诉书一般不会涉及，就要靠律师提出来并加以论证。如果一个案件着重是从量刑角度提出辩护意见的话，律师就要自己去努力，挖掘有关量刑事实和情节。再比如说提出精神病辩护，律师就要搜集相关的事实、证据、线索等，而不能简单地说被告人是精神病或者怀疑他有精神病，你要用有关事实、证据、线索支持你的精神病辩护意见。如此等等，这就是立论。总之，辩护词一般是驳论和立论两个方面都存在。

第三，法律性。辩护词我们一定要牢牢记住是一种法律文书，而不是煽情文书、文学文书或者心灵鸡汤的文书。法律文书是什么意思?其实前面已经说了，它是在刑事诉讼中，辩护律师发表的涉及到被告人生杀予夺的言论或文字，必须要有法律方面的依据，对程序、证据、法律适用等方方面面，都要有法律的依据。

第四，逻辑性。辩护词不管是口头的还是书面的，一定要充满逻辑性。逻辑性强就会把你想表达的辩护意见充分展示出来，让人家愿意听，让人家能够听进去。一个好的辩护词，不管是口头发表或者书面发表，前面写什么，后面写什么，前后的顺序之间要有非常周密的思考，逻辑上的分析，层层递进，环环相扣，这样才能达到应有的效果。

三、辩护词的评价标准

概括地讲，我认为至少有四个方面：

第一，观点明确、论据充分。观点就是论点，我们刚才说立论、驳论，你的论点是什么?观点一定要明确。观点来自哪里?来自案件事实，来自法律依据，你要明确把它表达出来。公诉人一听就知道你在说什么，法官、陪审员一听就知道你在讲什么，别到时候说了半天人家不知道你想说什么。其次，论据要充分，包括事实依据、法律依据，程序上的法律依据、实体上的法律依据等等，都要有充分的依据，不能随便说。

第二，总结全面、重点突出。不管是口头的还是书面的辩护意见，形成辩护词的时候，实际上是已经到了庭审的最后阶段。这个时候律师要注意总结整个庭审包括法庭调查当中举证、质证等等方面的问题。在那个阶段很多东西是不让律师展开说的，到这时候就要兼顾到前面的东西。特别是如果是从事实上、从质证的角度进行辩护的或者通过举证辩护的，一定要兼顾前面。如果事实没有太大的争议，主要就是法律适用的问题。但是再兼顾前面，再总结全面，也要重点突出，不能眉毛胡子一把抓。

现在很多辩护词、辩护意见的内容，是律师拿着放大镜从指控证据、办案程序等方面找出来的，这没有错。但是，这个证据有点瑕疵，那个程序有点毛病，会不会影响到对这个案件就能判无罪或者是其他的判决?这一点在中国不可能，国外也不可能。比如说非法证据，美国也有很多非法证据排除的例外，不是说只要你提出非法证据就无条件的排除了。因此，辩护发言一定要重点突出，不能眉毛胡子一把抓。

第三，说理到位，逻辑性强。前面两点其实讲的都是对辩护词的内容要求，后面两个方面则是对辩护词怎么表达的要求。首先是说理到位、逻辑性强。一个好的辩护词就是一份说理文书。理由越充分、逻辑性越强，人家就爱听，也能听进去，反过来就不可能了。

第四，情感理性，表达严谨。今天大家讨论中涉及到一个问题，辩护词要不要情感表达?情感怎么表达?我的看法是情感要理性、表达要严谨。在法庭上不是不要情感表达，但是要理性表达。理性表达是什么意思?就是不能被情感牵着走。要始终和辩护的事实、思路、观点能够结合起来，不能脱离这些东西。表达情感和讲事实、讲证据、讲法律不是对立的。大家在评论张扣扣律师的辩护词时，似乎认为这两个方面是可以相互甚至完全脱离的，其实不然!一篇辩护词，如果能在好的事实、证据、法律的基础上，再加进去情感的适度表达、理性控制，会对辩护词增色不少，更富有感染力!

我在发表辩护词时很少有感情的表达，偶尔也会有一点，但是点到为止。我记得我在河北办过一个故意杀人案，指控丈夫杀妻子。在我介入之前已经有了三次一审，两次二审了，判过死刑，判过死刑缓期执行，判过无期等等。到最后一次二审，家属通过朋友找我去辩护。等我介入的时候已经六年了。在辩护词正文部分，我充分阐述了这个案件在指控事实、证据上存在的种种问题，指出这是一起事实严重不清，证据严重不足的案件。在此基础上，我在结束发言前，提请合议庭、法官要慎重考虑一个问题：在这个案件中，六年前两个苦命的孩子已经失去了母亲，今天我们不能再以合法的名义、合法的方式让他们失去父亲!就讲了这么一句带有情感的话，但法庭上产生了积极效果!这个案件最后法院采纳了我的辩护意见，关押了六年多的被告人宣告无罪释放,此案被评为当年河北省十大法治事件之一。所以，情感表达不是不要，如果在事实、证据、法律适用充分展开、铺垫的基础上，适度加一点情感的表达，能起到画龙点睛的作用。因此不能把两个方面截然分开甚至对立起来，似乎讲事实、讲法律就和讲情感对立起来了，而应当把它们糅合得很自然，让人听了以后感觉很得体。

四、辩护词在律师辩护中的作用

第一，辩护词应当是庭审辩护的重要载体。前面说过，律师出庭辩护的时候，从辩护手段上讲其实一个是发问，一个是质证，一个是举证，一个是辩论。辩论阶段会发表辩护意见，可见它是律师庭审辩护的一个重要载体。

第二，辩护词应当对法庭调查中辩护人的质证、举证意见进行总结和升华。通常法定调查当中，法官不允许律师长篇大论，就是限于针对指控证据发表质证意见或者提出辩方证据，这种庭审方式往往割裂了证据与证据相互之间、事实与事实相互之间的联系。到了辩论阶段，律师就要善于总结前面被割裂的东西，通过辩论发言提炼出来并加以升华。但要注意不能简单重复，一旦重复，法官往往会打断，因此律师不能简单重复前面讲过的东西，要有一定的提炼和升华。

第三，辩护词应当对辩护思路和辩护观点进行系统梳理和集中展示。一个刑事案件律师从接手一直到法庭辩论，整体的辩护思路是什么?是无罪辩护还是有罪辩护?如果是无罪辩护，是事实上的无罪辩护还是法律上的无罪辩护?如果是有罪辩护，是从此罪与彼罪的比较上提出轻罪辩护，还是从罪重与罪轻的比较上提出罪轻辩护?如果对罪名、罪行轻重以及对应的法定刑没有异议，那就剩下量刑辩护了，那是从轻、减轻还是缓刑、免刑的辩护?律师在发表辩护意见时应当前后一贯，系统阐述，集中展示。

第四，辩护词应当重视对裁判者关注的问题予以主动回应。我们反复说，辩护词是讲给裁判者的，是说服裁判者的。既然是讲给裁判者的，律师就不能一厢情愿，要通过参加庭审活动，察言观色和心理分析，判断法官、合议庭对所审理的案件更关注什么。在这个问题上，律师们要清醒地认识到表面上是我们和控方在辩论，实际上有很多话是说给法官的。有的时候律师自己要提出一些问题展开论述，哪怕控方没有涉及到这些问题，律师也要讲。讲的目的是什么?是你分析法官可能在这些问题上有什么样的想法，有什么样的态度，在这种情况下律师要利用发言的机会回应法官引导法官。

第五，辩护词应该是说服、影响裁判者的主要手段。前面已经说过律师到法庭上一般有四个辩护手段，包括发问、质证、举证、辩论，它们都是做给裁判者的，都要影响、说服法官。但比较而言，辩护词是说服法官、影响法官主要的辩护手段。律师要高度重视它。

五、制作、发表辩护词应注意的事项

第一，要注意分析、关注、引导裁判者的兴趣。律师要在没有写辩护词，没有发言之前就要分析、关注法官对案件的关注点或兴趣点是什么，甚至要引导他们的关注点或兴趣点。在庭审发问的时候，公诉人、律师问完后，审判长、其他审判员有时候也会问被告人一些问题，律师一定要关注法官在问什么，为什么问这些问题。还有在庭审调查结束后，好的法官会总结出若干争议焦点，希望控辩双方围绕这些问题展开辩论。律师一定要关注法官总结的问题，有时候还要引导法官注意一些问题。如果你认为他总结的不到位，那么你就要讲，审判长我认为本案还有一个焦点需要在辩论中充分发表意见，完善他的归纳，然后在他归纳之后充分去讲。大家想一想，如果你讲的都是法官关注的问题，你发言的时候他能不关注吗?尤其是审判长、承办人，庭审后他要写判决书，要向审委会汇报，所以他一定会关注律师的发言，特别是有争议的案件。律师发言就要引导法官，说服法官，影响法官。

第二，要注意口头表达与书面表达的区别。我刚才说了辩论词在庭上是口头的方式，庭后要提交书面方式。这两个东西不是原原本本的，也不应该是原原本本的，如果是原原本本的那就有问题了。口头上的表达要符合口头表达的各项要求，其中一个就是不能眉毛胡子一把抓、洋洋洒洒没有重点，或者照本宣科。这样的话，人家法官就不愿意听。书面表达当然要比口头表达更细致一些，要把口头表达不便讲的，在书面表达的时候列进去。

第三，要重视书面辩护词在庭后的影响力。我之前看到网上有一些律师讨论一个问题，就是现在的庭审书面辩护词还重要不重要?有人居然说不重要，有人居然说现在就是看法庭上律师的辩护技能、技巧的把握。这是一个极大的错误!其实刚才有人发言已经提到了，我们没有陪审团制度，律师在庭上表现的再好，也许那一阵法官心里有点动心了，被你打动、说动了，可是等他研究案件、决定案件的时候，往往是几十天甚至几个月之后的事了。庭审时被打动的东西已经不存在了，他要写判决书了，要给领导汇报了，就要看律师的辩护意见了，这个时候看什么?不是回头查庭审笔录上律师的发言，而是要看律师提交的书面辩护词。如果律师有一份好的书面辩护词，里面写得有理有据，非常充分。现在法院又要求法官必须在判决书里回应律师的辩护意见，对于律师说了什么，怎么说的，采纳还是不采纳，道理是什么，都要在判决书上有回应有交代，他能不认真看律师的书面辩护词吗?可见，书面辩护词对法官的影响不可低估。也许之前他对案件有过这样那样的看法，但是当他写判决书的时候，可能会发生改变。其实大家有没有体会，我们如果随便说话的时候都很容易，但是当想把它变成文字的时候就不一样了。可能在庭上的辩护发言，法官听着不以为然，也许摇头，也许打瞌睡。但是写判决书的时候，他就不能再打瞌睡了，他要睁大眼睛看律师的辩护词，思考你说的有没有道理。即使他不采纳律师意见，也要拿出道理来反驳律师。这个过程就是用书面辩护词影响法官的过程。

总之，很多人说现在只看律师在法庭上的表现，错了!大家知道，实践中法院当庭宣告判决是非常少的，张扣扣案是个特例。当然还有一些电视台录像做宣传用的，也有当庭宣判的。此外，今后认罪认罚案件特别是速裁程序案件法律要求要当庭宣判，那都是轻微的、简单的、认罪的案件，一般不会有什么问题。但那些重大、疑难、复杂以及被告人不认罪的案件怎么可能会当庭宣判?所以，书面辩护词是在庭后对法官产生影响力的重要法律文书，律师一定要重视。不仅要写好正文，甚至要把相关的判例、相关的法律依据等有价值的东西作为辩护词的附件附在后面，那对于法官来说影响力就更大。现在的判决书后面都要附一份法律依据，同样律师的辩护词必要时也要附。特别是法律适用方面比较复杂的案件，不仅涉及到基本法律，还涉及到其他法律、其他法规的东西，比如涉及到法定犯、经济犯的一些规定、重要知识信息，最好作为辩护词的附件一块附给它。这样法官看的时候容易看、不麻烦了，他就会愿意看，这不就是在影响他吗?

以上我就辩护词的相关问题谈了五个方面，仅供大家参考。下面结合张扣扣案件的辩护谈谈我的看法。但我基本上不想对该案辩护律师的辩护工作包括辩护词做什么评价，仅从一个刑辩律师的角度谈一下我个人认为应当如何对这个案件进行辩护的看法。

首先，对这个案件大家要充分认识到它的特殊性，或者说这是一个极为特殊的案件，对这样的案件进行辩护是对律师是极大的挑战。

第一，该案案情恐怕是几十年难遇的案件。这是一个真实的，而且富有戏剧性冲突的案件，迎合了我们中国人传统的伦理观念和人性深处的一些东西。加上案发之后媒体的广泛报道和社会的广泛关注甚至一些人为的炒作，对这个案件不论律师怎么辩，社会都会对其给予极大关注的。

第二，这个案件的杀人手段、后果使人们对这个案件的审判结果大致上已经心里有数，也因此对律师如何辩护更加期待，甚至还有“看热闹”的心态。不仅如此，张扣扣本人在庭审中的表现似乎也是“大义凌然，视死如归”的，他如果还想活恐怕就不会是这样的表现了。他的两位律师虽然提出了大家看到的辩护，但他们内心对审判结果恐怕也是心里有数的。这也是这个案件的一个特殊性。

这些特殊性表明这个案件如果被告人不可能无罪的话，恐怕就属于判处死刑的案件了。对这样的案件律师如何辩护?在我看来，不论案件多么特殊，律师对案件的辩护还是要遵循辩护的基本规律和要求，这就是刑诉法第37条的要求，根据案件事实和法律规定，提出被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑罚的材料和意见。具体到这个案件中，律师的辩护思路无非有两个选择：一个是从是否无罪上做文章，另一个是从是否应当判处死刑上做文章。该案的两名律师也确实是从这两个方面入手进行辩护的。

先从是不是无罪的角度看，辩护人唯一可做文章的地方就是被告人是否患有精神病。无论从理论上还是从法律上讲，如果律师提出这样的辩护都将面临极大的挑战。需要提出足够的或足以令人信服的证据、线索支持这一辩护观点，包括被告人家族或本人患有精神病史的有关证据或线索，被告人日常表现或作案时具有明显异常并与精神因素密切关的有关证据或线索，等等，否则，很难被司法机关所采纳。

其次应当是从是不是应当对被告人判处死刑的角度进行辩护。如果从这个角度进行辩护，那就要非常熟悉并善于运用法律关于死刑适用的有关规定进行辩护。对于这个问题，刑法第48条有专门的规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行”。这里面实际上涉及两道关口：第一道是是不是应当适用死刑，包括死刑立即执行和死刑缓期执行，适用的条件是“罪行极其严重”;第二道关口是是不是必须立即执行死刑，如果不是则可以判处死刑同时宣告缓期两年执行，适用的条件是“如果不是必须立即执行死刑的”。

张扣扣案件的辩护，在精神病辩护的理由不能成立或不被采纳的情况下，只能从应不应当对其适用死刑的角度进行辩护了。那就应当根据以上所述刑法第48条的规定进行分析，确定并提出具体辩护意见。首先，从该案的杀人手段、后果看，显然不能说不属于“罪行极其严重”而不适用死刑的情形。其次，也是唯一可做文章的就是看是不是属于“必须立即执行死刑”的情况，或者是不是属于“不是必须立即执行死刑”的情况。理性、客观地讲，应该说这是律师唯一可选择的辩护思路。如果律师从这个思路进行辩护，就应当提出张扣扣案虽然“罪行极其严重”，但还“不是必须立即执行死刑”的情况，“可以对其判处死刑同时宣告缓期执行两年”的明确辩护观点，然后从多方面提出论据，进行充分论证。遗憾的是，张扣扣案的辩护律师提出“刀下留人”的辩护观点，虽然也好像是从这个角度进行的辩护，但是没有提及刑法关于死刑适用的上述规定特别是“如果不是必须立即执行死刑的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行”的规定。这就使自己提出的“刀下留人”的辩护观点缺乏明确、坚实的法律依据，而成为“情理上的辩护”或“传统伦理上的辩护”。律师如何在刑事辩护中处理好法律、法理、情理之间的关系非常重要。我个人认为其中法律是最重要的，法理、情理是从属性的。在阐述、解释法律规定的含义、精神时，需要运用法理和情理，但不能离开法律讲法理，讲情理。比如，量刑的酌定事实和情节其实讲的就是法理和情理，但它只有在法律规定的量刑原则和法律规定的量刑幅度内才能发生作用，不能离开法律规定讲法理和情理。只有把法、理、情有机地结合起来的时候，“理”和“情”在“法”的空间内才会发生作用。