论坛论文FORUM PAPERS

文丨许兰亭 北京市炜衡律师事务所律师

文丨靳学孔 北京市尚权律师事务所律师

在刑事诉讼中，准确认定案件事实是正确适用法律的基础，而对案件事实的准确认定，有赖于证据裁判原则下依法定程序对证据进行的审查判断。在对证据审查判断的过程中，质证是法定的程序，也是审查证据的重要方式。在控辩式庭审中，律师是质证的一方主体，律师质证的实际效果，一定程度上影响着法官对证据的采信，影响着案件事实的准确认定，也影响着被告人合法权益的实现。因此，质证是律师履行辩护职责的一项重要工作，也是辩护律师的一项基本功。

质证，指在庭审中，控辩双方围绕证据的证明能力和证明力进行说明和质疑，从而确定证据能力的有无、证明力的大小或强弱，最终使法官形成确信而决定采信与否的诉讼活动。律师作为一方质证主体，如何才能通过有效的质证最大限度地促使法官准确认定对被告人有利的案件事实，本人从质证的具体方式和技巧上谈几点浅见。

一、质证意见重点突出。

具备客观性、关联性、合法性的证据，才具有证据能力，才能作为认定案件事实的依据。因此，质证一般要紧密围绕证据这三个特征进行。律师要么证明公诉人出示的证据不具备客观性、合法性、关联性中的某一个或几个特征，要么证明证据是否具备这三个特征出现了疑问，从而使法官对该证据能否作为认定案件事实的依据产生怀疑而不采信公诉人出示的对被告人不利的证据。

证据必须同时具备客观性、关联性、合法性三个特征。再客观真实的证据，如果没有关联性，和案件事实没有关系，对证明被告人有罪、无罪、罪轻、罪重没有影响，当然不能作为证据使用，因为证据的目的就是用来证明案件事实。对客观性、合法性没有疑问的证据，律师就要从关联性上对证据进行分析，分析证据是否和起诉书指控的犯罪事实有一定的关联，是否能支持控方的指控。在刑事案件的庭审中，在证据材料比较繁多的案件中，不时会出现真实性没有问题，但却和指控没有任何关联的证据。对于这样的证据，律师要从关联性上及时提出质证意见，避免和案件无关的证据被作为证据使用，避免法官误认为有罪证据已经达到了确实充分的证明标准。证人证言是刑事诉讼中经常出现的证据，有些案件中会有多份证人证言，有些证人证明的事实从真实性上律师挑不出任何毛病，但仔细分析，却和指控根本没有关系。如果律师没有注意到证据的关联性，数量丰富的多份证据很容易使法官产生证据已经达到确实、充分的证明标准的错误判断。

证据是否具有合法性是一个价值判断过程。特别对于言词证据，刑事诉讼法和相关的司法解释都明确了非法获取的言词证据予以排除。律师在对言词证据进行审查时，一个重要的任务就是审查有无影响证据合法性的因素存在。比如，通过审查侦查人员讯问犯罪嫌疑人时是否已经询问了被害人、证人，是否已经获得了相关事实的证据，犯罪嫌疑人供述是否和这些证据高度一致，判断是否可能存在诱供;通过犯罪嫌疑人、被告人身上是否有被伤害的痕迹，判断是否可能存在刑讯逼供。在司法实务中，非法证据的排除是很困难的，但通过律师有效的质证，可以降低法官对被告人供述的依赖，增加公诉人举证和证明的难度。

客观性是所有证据最基本的特征，自身都不真实的材料，肯定无法用来证明案件事实。在大多情况下，律师的质证也是围绕证据的客观性进行的。在很大程度上，案件事实的认定过程，就是证据真实性的判断取舍过程。

对证据的质证无论采取什么样的具体方式，律师都要紧紧围绕证据的客观性、关联性、合法性，突出质证的重点，不能仅仅停留在表面事实和细枝末节上。比如，对一个与被告人有重大利害关系的证人的证言，律师如果仅仅提出该证人与被告人有重大利害关系，不作进一步的深入分析，质证的力度和效果可能不会很明显。公诉人也很容易反驳，因为任何了解案件情况的人都有作证的资格，不能因为与被告人有重大利害关系就当然不采信该证人的证言。但是，如果律师进一步提出，该证人的证言与已经查明的某一案件事实或已经得到查证属实的其他某一证据相矛盾，该证人的证言具有虚假可能性已经不再仅仅是推测，而是有事实基础的判断，这种情况下，法官就要谨慎分析该证言，质证的效果就容易得到法官的认可。所以，不论律师提出什么具体的理由，质证意见都要归结为证据是否具备客观性、关联性、合法性，以此得出该证据是否能够被采信的确定性结论。

二、质证意见明确具体、一一列举。

在刑事案件的庭审中，有的律师习惯于对重要证据提出主要的质证意见，对于其他证据则不予质证。这样的质证方式，其原因可能在于律师对质证意义的理解不够充分。

刑事案件中，律师质证的目的是对公诉人出示的证据提出质疑，质疑该证据的客观性、关联性、合法性和对案件事实的证明力大小，以此否认公诉人对有罪、罪重事实的证明。同时，对自己出示证据进行说明，以证明无罪、罪轻事实的存在。律师的有效质证，可以降低甚至否认公诉人对有罪、罪重事实的证明，而一旦法官形成了公诉人的证据没有达到证明标准的内心确信，按照疑罪从无的原则，被告人就应当得到无罪的判决，被告人的合法权益可以得到最大限度地保障，律师的辩护也取的了积极良好的效果。所以，对于公诉人证据中所有的疑点，律师都应当一一列举，明确指出。

首先，在言词证据的笔录中，一份笔录可能既有对被告人不利的证据内容，也有对被告人有利的证据内容。对于这样的证据，律师就不能简单地予以承认或否认，律师应当通过质证最大限度地发挥这些证据对被告人有利事实的证明作用。律师可以明确提出公诉人出示的证据中，哪些证据内容证明了对被告人有利的事实，这样的证明能够得到哪些证据的印证，从而证明对被告人有利的事实是确实存在的。

其次，对于不利于被告人的证据，只要证据中存在疑问，不论该疑问是对证据能力的根本否定，还是对证据能力提出质疑、降低该证据的证明力，律师都应当质证到位。在发现对被告人有利事实方面，律师作为犯罪嫌疑人、被告人合法权益的维护者，职业的习惯和技能决定了律师比法官、公诉人更有优势。律师发现了不利于被告人的证据中存在的疑问，并不能表明公诉人和法官都能够发现和重视这些疑问，所以，律师有必要提出这些疑问并给予充分的解释，让法官对这些疑问有一定的认识并给予充分的重视。这样，才能达到质证的目的。

在庭审前的准备中，对于公诉人提供的证据，律师应当标明和记录是哪一份证据、该证据的哪一页存在疑问，存在什么疑问，并分析该疑问对证据采信的具体影响，准备好充分的质证意见。

三、注重对证据来源、收集、保全、固定、保管情况进行质证

1、证据来源是影响证据真实性的一个方面。

证据持有人与案件是否有利害关系，与犯罪嫌疑人、被告人、被害人是否有利害关系。如果有利害关系，且存在证据持有人可能不当影响证据真实性时，对证据来源应当进行充分的质证。

比如，对于被害人的陈述，应当审查被害人是否报案;被害人在什么情况下报案;何时作出的陈述;被害人有何要求;在被害人没有报案的情况下，办案单位如何发现的被害人，这些问题，都有可能影响被害人陈述的真实性，特别在强奸案件中，被害人的陈述更是如此。

再比如，现场目击证人，应当审查证人在现场是否能够得到证明;审查证人与被害人是否有利害关系、与犯罪嫌疑人、被告人是否有利害关系。如果证人对案件事实的证明与其他证据对案件事实的证明有重大矛盾，该证人又与案件有利害关系，就应当排除该证人证言的使用。如果现场人员都证明证人不在现场，而证人在与案件有利害关系的情况下又作出了对犯罪嫌疑人、被告人特别不利或特别有利的证言，更应当排除该证人证言。2、对证据的收集情况质证

律师对证据的收集有疑问的，应当要求公诉人对证据搜集情况进行说明，必要时要求公诉人出示证据给予证明。比如证据持有人关于证据特征、被侦查人员调取等情况的证明、对此证据有辨认能力的人员对证据进行的辨认、见证人对证据调取过程的见证、现场勘查笔录对证据存放地点和特征的记载。

(3)对证据的保全、固定情况质证

律师对证据的保全、固定情况有疑问的，应当要求公诉人给予说明，必要时，要求公诉人出示证据予以证明，比如证据得到妥善保管的证据、证据得到科学保全的证据。

对证据的质证，不能局限于证据内容和形式本身，证据来源、收集、保全、固定情况也是影响证据真实性的重要因素。对证据来源、收集、保全、固定情况进行有效质证，有时可能有效避免冤假错案的发生，起到良好的辩护效果。如在杜培武冤案中，关于杜培武鞋底附着的泥土与发案现场汽车离合器踏板上提取的泥土成份一致进行了鉴定，该鉴定结论在诉讼前期并不存在，是后期才形成的，但是，是何人、采用何种方法提取泥土的?何人参与了提取泥土的过程?提取泥土有何人见证?何以证明送检的所谓从汽车离合器踏板上提取的泥土确实取自发案的汽车?汽车离合器踏板上的泥土是何时提取的?与案件发生相距多长时间?对案件现场包括提取泥土的汽车是如何保护的?这些问题，都影响据以作出鉴定结论的检材――汽车离合器踏板上提取的泥土是否就是杜培武留下的泥土。如果不能对上述证据的来源、收集、保全、固定情况进行充分的证明，不能证明鉴定结论依据的泥土就是杜培武鞋底和汽车离合器上的泥土，作出同一认定的鉴定方法再科学，也不能证明杜培武和汽车有一定关系这一重要案件事实。

四、联系其他证据综合质证。

一个证据，其客观性的判断很大程度上依赖于其他证据的内容。如果能够得到其他证据的有效印证，该证据就可能得到查证属实，从以此否认公诉人对有罪、罪重事实的证明。同时，对自己出示证据进行说明，以证明无罪、罪轻事实的存在。律师的有效质证，可以降低甚至否认公诉人对有罪、罪重事实的证明，而一旦法官形成了公诉人的证据没有达到证明标准的内心确信，按照疑罪从无的原则，被告人就应当得到无罪的判决，被告人的合法权益可以得到最大限度地保障，律师的辩护也取的了积极良好的效果。所以，对于公诉人证据中所有的疑点，律师都应当一一列举，明确指出。

首先，在言词证据的笔录中，一份笔录可能既有对被告人不利的证据内容，也有对被告人有利的证据内容。对于这样的证据，律师就不能简单地予以承认或否认，律师应当通过质证最大限度地发挥这些证据对被告人有利事实的证明作用。律师可以明确提出公诉人出示的证据中，哪些证据内容证明了对被告人有利的事实，这样的证明能够得到哪些证据的印证，从而证明对被告人有利的事实是确实存在的。

其次，对于不利于被告人的证据，只要证据中存在疑问，不论该疑问是对证据能力的根本否定，还是对证据能力提出质疑、降低该证据的证明力，律师都应当质证到位。在发现对被告人有利事实方面，律师作为犯罪嫌疑人、被告人合法权益的维护者，职业的习惯和技能决定了律师比法官、公诉人更有优势。律师发现了不利于被告人的证据中存在的疑问，并不能表明公诉人和法官都能够发现和重视这些疑问，所以，律师有必要提出这些疑问并给予充分的解释，让法官对这些疑问有一定的认识并给予充分的重视。这样，才能达到质证的目的。

在庭审前的准备中，对于公诉人提供的证据，律师应当标明和记录是哪一份证据、该证据的哪一页存在疑问，存在什么疑问，并分析该疑问对证据采信的具体影响，准备好充分的质证意见。

五、适时总结归纳证据证明力。

在刑事案件中，完全没有证明力的证据比较少，一般情况下，都是证据有一定的证明力，但对证据证明力的大小强弱有不同认识。证据证明力大小强弱也是质证阶段需要查明的内容，在法庭辩论阶段，律师需要阐明的是系统的辩护思路和对认定案件事实和适用法律的综合性辩护意见，不适合对单个证据证明力的大小强弱展开论述。从刑事案件质证的实践看，对证明力进行质证是律师质证的一个薄弱环节。有不少律师从不对证据的证明力进行质证，这是质证中存在的一个误区。

在独特的职业思维习惯和技能主导下，律师有更强的能力发现和揭示有利于被告人的证据的证明力。从刑事诉讼中不同诉讼主体的职能分工分析，律师也有必要向法官充分揭示有利于被告人的证据的证明力和对案件事实认定的影响。法官居于中立、超然的地位，兼听则明，法官需要听到的就是公诉人对不利于被告人的证据证明力的揭示和律师对有利于被告人的证据证明力的揭示。如果律师不主动揭示有利于被告人的证据的证明力，法官不得不依赖于公诉人对不利于被告人的证据证明力的揭示，案件事实的认定很容易倒向公诉人一方。

另一方面，对公诉人提出的不利于被告人的证据的证明力进行质疑，也是律师质证的一个重要方面，有效的质疑，可以增加公诉人的证明难度。没有提出任何疑问的证据的证明力和得到有效质疑的证据的证明力显然是不可同日而语的。

六、结合证据种类特点和具体证据内容质证。

不同的证据类别，都有其自身的一般规律和特点。比如言词证据，作出言词证据的人与案件、犯罪嫌疑人、被告人、被害人的是否有利害关系及该人对案件事实的感知能力、记忆能力、表达能力和诚信度都会影响该言词证据的客观性。对于鉴定结论，除了鉴定人与案件、犯罪嫌疑人、被告人、被害人的是否有利害关系外，依据的鉴定材料是否充分、目前的科技水平是否能够解决相关的专门性问题、鉴定的程序和方式是否科学都会影响鉴定结论的准确性。所以，在质证时，律师必须准确把握不同种类的证据的一般特点和规律。

质证时，律师更重要的是结合证据的具体内容，找出具体的疑点，进行质证。比如，在办理北京工业大学教师徐某案中，证明某一批电子设备的出售价格和合同金额时，证人作出了《关于北工大在我公司实际采购设备的情况说明》，其内容如下：

因公司多次搬家及相关财务人员已离开公司，同时经向供货商查询未果。故此只能根据回忆，提供当时我公司实际的供货资料，具体如下：

设备名称 数量 单价(元) 合计(元)

1、微机培训系统TPC-1 40套 1410 56400

2、清华同方电脑 20套 5300 106000

3、微机接口实验系统 60套 1580 94800

4、智能型硬盘保护装置 40套 60 2400

5、网 缆 2箱 700 1400

总计：260600

以上第1、3、4、5项是基本准确的，第2项可能会有些误差。

证明人：安某

2004年6月7日

对于这份证言，作为徐某的辩护人，本人提出了如下质证意见：

(1)证人安某这份说明是他仅仅凭借回忆作出的，这违背了记忆的一般规律。安某是博纳英力公司的总经理，销售设备是博纳英力的日常经营业务，安某不可能对每一笔销售的合同金额都记忆很清楚。况且电子设备的价格经常变动，每个月可能都有变化，而这份说明是安某在2004年6月7日对2002年4月份的合同金额作出的说明。一个负责日常销售的人员，能够仅仅凭借回忆，记起两年前一份合同中不同种类、不同型号的合同金额，是根本不可能的。更令人费解的是，安某仅仅凭借记忆对两年前一份合同中不同种类、不同型号设备金额的说明，竟然能够与起诉书指控的合同金额分毫不差。合同中的设备种类不同、型号不同、不同种类型号设备的数量、单价也不同，但仅仅凭借记忆就能记住这么多的价格和金额，这是一般人的记忆能力不可能达到的。

(2)在这份说明中，在“证明人”处，有安某的签名。在签名的上方，还有一行半手写的说明，即“以上第1、3、4、5项是基本准确的，第2项可能会有些误差” 。这句说明的字迹，与安某的签名明显不同，是在安某签名之前所写还是在签名之后所写，是否是安某自己想要表达的意思，单从这份说明本身无法确认。如果不是安某所写，又不是安某想要表达的意思，就足以表明安某的这份说明已经被人更改，不能作为证据使用。

(3)同时，这份说明，还与其他证据相互矛盾。主要证据复印件卷四第33页的某公司出具了对2002年部分设备价格的证明，这同样是检察机关提供的证据。这份《证明》表明，在2002年，清华同方的产品通用微机接口实验系统，型号TPC-H，单价2360元，十六位微机实验培训系统，型号TPC-1A，单价1580元，清华同方(硬盘)保护卡，型号SPC-2.0，单价240元。这是清华同方股份公司的产品价格。博纳英力公司作为清华同方股份公司的经销商，在销售清华同方的产品时，其价格肯定应当高于清华同方股份公司的价格，这才符合商业经营赢利性的规律。但在本案中，作为博纳英力公司总经理的安某，在其作出的说明中，却证明其公司销售的同种类、同型号的设备的价格，低于甚至远远低于其公司进货商清华同方股份公司的价格。其中，通用微机实验系统，清华同方公司股份公司价格2360元，而博纳英力公司销售价格却低至1580元，相差780元，60套的总差价就是46800元;微机实验培训系统清华同方股份公司价格1580元，博纳英力公司价格1410元，差价170元，40套总差价6800元;硬盘保护装置清华同方股份公司价格240元，博纳英力公司价格60元，差价180元，40套总差价7200元。

因此，安某作出的这份说明其内容不真实。

在对安某证言质证的过程中，律师注意到了这份证言是完全凭借记忆作出的，这不符合证人证言这类证据的一般规律，已经使证言的真实性受到了巨大的质疑;另外，在与其他证据对照时，依据安某的证言，出现了销售价格远远低于进货价格的矛盾，这对以销售为日常经营的公司来说是不可能的，更证明了安某证言的不真实性。结合证据种类的特点和具体证据的内容，律师作出了有针对性、符合认识规律的质证意见。

七、结合示证方式质证。

目前，辩护律师能否在庭审前看到公诉人所有的证据材料，还取决于公诉人移送主要证据复印件的数量。如果公诉人移送了全部证据材料，在庭审前，律师可以看到全部证据材料，可以认真分析这些证据，作好质证的充分准备;如果公诉人只是移送部分证据，律师对公诉人没有移送的证据就无法提前分析，只能在庭审中即时质证。

在出示证据时，有的公诉人总结证据内容，不宣读证据的全文。这种情况下，律师要注意公诉人总结是否准确、全面。如果公诉人总结不够全面准确，律师应当在质证前指出来，有必要时，应当请求公诉人宣读。如果对被告人有利的证据内容很关键，律师可以在质证前宣读，然后发表质证意见。质证时，要有的放矢，律师在放“矢”前，要让公诉人把“的”亮出来。

八、结合有关证据的法律规定进行质证。

证据的合法性是证据的一项特征，所以，证据是否符合相关法律的规定是质证的重要内容。

在办理任某某组织、领导黑社会性质组织案中，我们担任任某某的辩护人，在庭审中注意到了张某某证言是公诉人反复出示的证据。张某某本来是一名同案犯罪嫌疑人，被侦查机关认定涉嫌参与多起犯罪事实，因此，其供述是多起犯罪事实中的重要证据。在公诉机关起诉前，张某某死亡，起诉书将张某某的供述作为证言使用并由公诉人在庭审中出示。

对于张某某的证言能否作为证据使用，公诉人和律师发生了激烈的争论：

律师首先提出，由于张某某已经死亡，无法出庭接受质证，其证言不能作为证据使用，公诉人答辩认为，刑事诉讼法并没有规定已经死亡的证人其证言不能作为证据使用;律师进一步提出，刑事诉讼法虽然没有规定死亡的证人其证言不能作为证据使用，但刑事诉讼法规定了证人证言必须经过查实以后，才能作为定案的依据，公诉人进一步答辩认为，张某某的证言都是侦查人员依据法定程序获取的，具有真实性和合法性;律师归纳质证意见，指出张某某的证言已经与多个经查证属实的证据相矛盾，由于已经死亡，他无法出庭解释这些矛盾，无法接受质证，因此，其证言不能作为证据使用，对此，公诉人没有进一步答辩。

《刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据” 。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第58条规定：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。对于出庭作证的证人，必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等双方询问、质证，其证言经过审查确实的，才能作为定案的根据;未出庭证人的证言宣读后经过查证属实的，可以作为定案的根据” 。依据上述法律规定，已经死亡的证人其证言能否作为证据使用，关键并不在于证人能否出庭接受质证，也不在于其证言是否是办案人员依照法定程序获取的，关键在于其证言是否能够得到查证属实。因此，在质证中，律师在三轮质证中，逐步把质证意见引向了问题的关键，即张某某的证言经查证不属实，也不可能再出庭作出新的证言，因此，其证言不能作为证据。

质证问题是庭审中非常重要的问题，刑辩律师一定要下苦功夫，掌握这一基本功，在长期实践的基础上，总结经验，吸取教训，使自己的质证技巧日臻成熟，以切实维护被告人的合法权益。