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我国刑法第一条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况制定本法”，即宪法是刑法的法律根据。关于宪法与刑法的关系，我们一般按照刑法的这一规定来理解，认为宪法是刑法制定的依据。笔者认为确认刑法的依据固然重要，但更重要的是揭示一部直接剥夺公民自由甚至生命的刑法在法治环境下的合法性问题，以及这样一部法律应不应该受到某种限制，这种限制如何体现及其意义。本文拟对罪刑法定原则作历史考察，阐述罪刑法定原则具有宪政意义——对国家权力的限制，进而得出这样一个结论：罪刑法定原则应入宪，成为刑法的宪政基础。

一、宪政初论
我国的宪法学家认为，宪政是国家根据一部充分体现现代文明的宪法进行治理，以实现一系列民主原则和制度为内容，以厉行法治为基本保证，以充分实现最广泛人权为目的的一种政治制度。简言之，宪政就是有限政府。它指向一套确立与维持对政治行为和政府活动的有效控制的技术，旨在保障人的权利与自由。
宪政关涉到两种关系：一是政府和公民之间的关系，即权力和自由（权利）的关系；二是政府各部门之间的关系，或者说政府各个不同性质的权力及其运用。前一种关系是一对主要矛盾，对它的不同理解构成不同的国家观和宪法观的基础。后一种矛盾是加强前种关系的有效控制手段，两对矛盾的对抗和平衡是宪法不朽主题。宪政意味着在政府和公民的关系中对政府进行法律限制，在被统治者的权利与自由和政府的有效运作间谋求微妙的平衡。
具体可以从以下四个方面理解宪政：
1、宪政的前提是宪法。宪政是以宪法为前提的，没有宪法也就谈不上宪政。但同时要认识到，有的国家虽然有宪法但未必有宪政。从宪政历史的情况看，不管有无书面的法律文件，只要一国有普遍接受的政治秩序与权力配置，只要民权有保障，我们就说它有宪法。当成文宪法真实反映了一国国情或权利配置时，我们就说它是真实的宪法；不一致时，就说它是虚伪的宪法，即所谓的有宪法而无宪政。当我们说某国没有宪法时，并非指它没有成文宪法，这种批评针对的是一国权力来源缺乏制约，即那里缺乏确定的政治序列，统治是专断的。
2、宪政的基础是民主。民主是和专制相对立的。只有在民主的制度下，才可能有宪政存在。1215年的《大宪章》的作用就是限制王权尤其是国王的征税权。现代学者均推英国为宪法母国，就是因为英国建立了一套民主的、制衡的政体，国王、上院与下院三位一体，互相平衡。美国宪法是启蒙运动发展的顶峰，先有宪法后有政府。在制宪的程序上美国的贡献是：由制宪会议制定宪法，由民众批准宪法。这种方法背后的理念是：任何权力都是人民授予的，在民主基础上所产生的权力，当然要受到宪法的限制，宪法是民治政府权力的唯一合法的形式来源。
3、宪政的条件是法治。我们对法治的理解要与“法治国”相区别，充分注意两者的分野。法治承认人类所制定的法律必须服从于更高的自然法。法治的正当性和必要性来自这样一个观念在一切人制订的法律之上还有时时处处适用于每一个人的“更高的原则”。与法治不同，（依）法治国思想的基本主张是最高立法者，不论是专制君主、独裁者、或是民选的立法机关完全不受任何一种更高一级法律的束缚。这种法治国的概念虽承认国家的权力应受到法律的限制，但是立法者可以根据自己的需要任意修改法律，因此，它排斥了宪政主义。笔者认为，“法治”与“法治国”的分野，揭示了法治的真谛，首先需要限制的是国家权力，包括立法权；根本保障的是公民的权利。在这个意义上说，法治是宪政的基础。
4、宪政的目标是人权。宪政的基本精神是对国家权力的限制。限制国家权力本身不是目的，它的目的是保证公民个人的自由权利不受侵犯，也就是保障人权。宪法主要是通过限制国家机关、政府部门的权力，从而使得公民能够更大限度的享有法律所赋予的各种权利和自由。因此离开人权目标的宪政可以说是毫无意义的。
宪法从根本上说是一种对政府加以控制的法律；宪法即“限法”，“宪政即有限政府”。这是笔者回顾世界立宪史，分析宪政核心思想得出的基本结论。
我们在宪政理论的基础上来考察刑法的宪政基础，其核心是刑法的合宪性问题。或者说刑法是否要受到某种限制？通过何种途径限制刑法？如何在宪法中实现对刑法的限制？笔者认为，对于刑法的合宪性的讨论和考察应当从罪刑法定原则出发，罪刑法定原则蕴涵着宪政之维。

二、罪刑法定的历史沿革及其宪政之维
“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”是罪刑法定原则的基本含义。罪刑法定的思想渊源，最早可以追溯到1215年英王约翰签署的《大宪章》第39条的规定，即“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”
罪刑法定的思想，在17、18世纪启蒙思想家的著作中得到了更加系统与全面的阐述，由此形成了一种思潮，与封建社会的罪刑擅断相抗衡。较为明确地阐述罪刑法定原则的是意大利著名刑法学家贝卡里亚，他指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，……超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，以增加对犯罪公民的既定刑罚。”罪刑法定真正成为刑法的基本原则，还是近代刑法学鼻祖费尔巴哈倡导的结果。他的一句话“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”使罪刑法定原则的精神实质昭然若揭。
1810年《法国刑法典》第4条明确规定了罪刑法定原则：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”它成为世界上大多数国家效仿的范本，使罪刑法定主义成为在大陆法系国家中通行的刑法基本原则。在英美法系中，罪刑法定原则的具体体现不同于大陆法系。英美法系对被告人权利的保障主要是通过程序法实现的。《大宪章》中确立的“适当的法律程序”的基本思想，在1791年美国宪法修正案第5条中表述为：“不依法法律规定，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”也就是说英美法系国家，通过“正当的法律程序”的形式实行了罪刑法定原则。
就这一段历史，我国的刑法学博士李海东先生总结到：一个国家对付犯罪不需要刑法，没有刑法也并不妨碍国家对犯罪的有效镇压与打击，而且，没有立法的犯罪打击可能是更加及时、有效、灵活与便利的。那么，人类为什么要有刑法？这个问题在300年前欧洲启蒙思想家们作出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家。这就是罪刑法定原则的实质，也是它的全部内容。
笔者把罪刑法定原则的实质表述为：对国家刑罚权的限制；权力的限制和公民权利的保障是其精髓所在。这与宪政的“有限政府”的思想是相统一的，因而罪刑法定原则具有宪政意义，是刑法的宪政基础。某一刑法是否真正实行罪刑法定原则，关键是这种刑法是否建立在这一宪政基础上。
从各国的立法实践来看，它们的宪法往往规定一些基本的原则直接指导刑法的制定和使用。例如，英美法系国家的宪法当中直接规定禁止事后法、禁止剥夺公权、正当程序、禁止强迫认罪、一事不再理等原则；大陆法系国家在宪法中直接规定罪刑法定原则及其派生原则。这些宪法原则，成为宪法对刑法的直接限制，成为刑法宪政基础。
宪法是对刑法的直接限制，因而刑法的“合宪性”应运而生。违宪审查中，同样包括对刑法规范和刑事司法合宪性的审查，合宪性审查的依据就是罪刑法定原则。例如，法国宪法委员会在其1981年1月的裁决中认定：立法者不得违反规定了较轻刑罚的新刑事法律具有溯及力的原则。再如，美国关于死刑是否违宪之争，也体现了宪法对刑法的限制。美国宪法修正案第8条规定：禁止残酷与非常的刑罚。但直到20世纪60年代，人们对死刑的合宪性没有产生怀疑。在弗曼诉佐治亚洲案中大法官马歇尔指出：在分析“残酷而非常的刑罚”这一问题的过程中主要的原则是，“残酷而非常”的用语“必须从不断发展着的衡量体面的标准引申出该用语的含义，这种尊严和体面标志着一个成熟社会的进步。”因此最高法院或者法官个人过去表达的意见，即死刑符合宪法的观点，现在不应束缚我们。在死刑是否违宪的问题上，赞成和反对的人数是5比4 ，最终确认死刑是残酷而非常的刑罚，是违宪的。
综上所述，笔者认为，刑法的宪政基础在于：第一、宪法中明确规定罪刑法定原则；第二、依据罪刑法定原则对刑法规范和刑事司法的“合宪性”加以审查。

三、从宪法的高度认识刑法问题
我国的刑法学界曾经争论这样一个问题，即1979年刑法是否规定了罪刑法定原则？其中肯定说占了上风。例如面向21世纪课程教材《刑法学》中就说到：“我们认为，在1997年中国修订刑法之前，中国刑法基本上实行了罪刑法定原则……只不过由于当时存在类推制度，此外还存在一些不合罪刑法定原则要求之处，因而只能说当时中国刑法对罪刑法定原则的认可、重视和贯彻的程度还有不足之处。”这就是所谓的以类推为补充的罪刑法定原则。笔者认为：罪刑法定原则与刑事类推存在明显的逻辑矛盾；前者是法无明文不为罪，后者是法无明文亦为罪。1979年刑法第79条规定了类推制度，这实际上排斥了罪刑法定原则。
通过对这一争论的关注，我们可以洞见我国的一些主要的刑法观念，尤其是我们对宪法与刑法关系的一般理解模式。我国学者对类推制度存在的原因做了分析，指出：类推的存在是立法者对刑法的社会保护功能过分迷信的必然伴生物。它体现这样一种观念：刑法要坚持其扩张机能，使刑法规定扩大适用于刑法没有规定并与刑法规定最相类似的行为，并以此作为定罪判刑的依据。在这种情形下，刑法对犯罪惩治的有效性受到了高度重视，但对国家刑罚权的制约性以及人权保障机制则没予足够的重视。从宪法与刑法的关系上看，这种观念展示着我们对两者关系的一般理解模式：宪法是刑法制定的依据，刑法是宪法内容的实现，实现着宪法人身权利、财产权利的保护，至于宪法对国家刑罚权的限制根本没有考虑。在这种情况下，宪法对刑法的限制，刑法的宪政意义这样的问题也不可能被认识到了。
随着市场经济的发展，我国社会生活发生了重大变化，刑法的人权保障机能得到重视，人们发现了罪刑法定与类推之间的矛盾和对立，罪刑法定的立法化必然要求废止类推制度。这种排斥类推的罪刑法定原则在1997年刑法中得以确立，这是我国刑法价值观念的重大转变。
应该说，罪刑法定原则对司法权的限制已经得到了普遍的认同，罪刑法定原则是否包含对立法权的限制，则还存在争论。前面已经讲到“法治”与“法治国”的区别就在于对立法（者）是否要有限制。法治国强调主权者（立法者）的意志及反映这种意志的法律至高无上，拒绝对国家立法权加以必要的制衡和约束。在由人治向法治过度的国家，误把法治国当成法治的混淆是十分常见的。联系对罪刑法定认识，我们可以看到尽管罪刑法定对司法权的限制已经被重视，但罪刑法定对立法权的限制似乎还没有引起足够的关注。实际上，立法者并不能随心所欲地制定法律规定“罪”与“刑”，国家立法权是受公民个人权利限制的，同样受到宪法的限制，公民行使宪法规定的权利的行为不能规定为犯罪，立法者只能禁止那些危害社会的行为。由此可见，对罪刑法定原则的意义，只有上升到宪法的高度才能正确地认识。
从宪政意义上理解罪刑法定原则，最本质的就是要从国家和个人的关系中去认识罪与刑罚的关系。100年前刑法学家李斯特的一句“刑法是犯罪人的人权宣言”就揭示了宪政基础上的刑法的本质，即刑法不仅应成为普通公民的大宪章，而且应成为被告人的大宪章。

四、罪刑法定入宪与违宪审查
各国法律对罪刑法定原则的反映不完全相同。大约有以下几种情况：一是在宪法中明确规定罪刑法定原则，刑法不再另做规定。例如《日本宪法》第31条规定：“任何人非依法律所定手续，不得剥夺其生命或自由，或科以其他刑罚。”由于宪法已对罪刑法定原则作了明文规定，因此《日本刑法》未作重复规定。二是罪刑法定原则明确规定在刑法中，例如《德国刑法典》第1条规定：“行为之处罚，以其可罚性于行为前明定于法律者为限。”三是罪刑法定原则既规定在宪法中，又规定在刑法中。例如意大利是这样做的。
笔者认为大多数国家把罪刑法定原则写入宪法的做法值得借鉴，在宪法中规定罪刑法定原则，表明罪刑法定原则不仅具有刑法价值，而且具有宪法价值，为刑法提供了更加明确的宪政基础。罪刑法定原则在宪法和刑法中的双重确认，并不是简单的重复，而是对罪刑法定原则重大价值的立法肯定。同时，笔者认为，在宪法中罪刑法定原则的表述应区别于刑法中的表述，建议表述为：
第一款“行为时，法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；行为时，没有法律规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”
第二款：“非依法律规定的程序，不得对任何人判处刑罚。”
这样表述同时强调了法律专属性原则和不得溯及既往原则，把两者提到同等的重要位置，全面的把罪刑法定原则纳入宪法，完整实现罪刑法定原则的入宪。
罪刑法定原则入宪具有以下意义：
1、使得罪刑法定原则具有宪法规范的最高性
罪刑法定原则一旦写入宪法，就成为宪法规范。在所有法律规范中，宪法规范是最高规范，具有至上性。宪法规范的最高性体现在其法律效力的最高性，即一切法律、行政法规等规范性文件都不得同宪法规范相抵触，否则会失去效力。其次违宪审查制度的建立与运作的根据也源于宪法规范的最高性。罪刑法定原则在宪法中得到确认，必将借助宪法规范的最高性，谕示社会，使国家和个人共同遵循。
2、程序法意义
在前面，笔者已经提到，把罪刑法定原则写入宪法时，要明确把其派生原则——不溯及既往原则纳入其中，采取行为时法主义。以此表明罪刑法定原则不但有实体法的意义，同时具有程序法方面的意义。
罪刑法定原则是以英国大宪章中的“适当的法定程序”为发端的，至美国宪法修正案时，已经发展为一种具有程序法意义的法定原则；而到了法国1810年刑法，又进一步演变为一种实体法意义的法定原则。于是，大陆法系的罪刑法定原则主要表现为实体法的法定原则，英美法系的罪刑法定原则主要表现为程序法上的法定原则。但随着各国法律的相互学习与借鉴，罪刑法定原则的这种“双重意义”就更加明显。如日本早期效仿欧陆法律，确立罪刑法定原则，“二战” 后，日本现行宪法借鉴美国宪法，在第31条增加规定：“非依法律规定的程序，不得剥夺任何人的生命、自由或者判处其他刑罚。”
从我国的司法实践来看，一直存在重实体轻程序的现象。罪刑法定原则的精髓就是对国家刑罚权的限制，是对司法官权力的限制。要全面贯彻罪刑法定原则，就必须对司法官员的司法权力进行“双重限制”，即不仅需要在实体上明确规定罪与刑，防止法官滥用实体裁量权出入人罪，法外施刑，而且需要在程序上明确限定适用处理案件的程序，防止司法官滥用程序罪及无辜，或轻纵罪犯。这是以人权为己任的罪刑法定原则的必然要求。
3、限制立法的意义
在宪法中确认罪刑法定原则，更为重要的价值在于对立法权的限制。不仅司法机关的活动存在一个合宪性问题，而且立法机关的刑事立法活动同样存在一个合宪性问题。我国刑法规定，刑法是根据宪法制定的，表明刑事立法权是受宪法限制的。但就作为刑事立法依据的宪法规范而言，主要表现在通过惩治犯罪，保护宪法确认的人身权、财产权以及其他各种权利。但对公民个人自由与权利的保护上，宪法的根据是缺乏的。只有在宪法中确立罪刑法定原则，立法机关不得制定事后法，不得剥夺公民的基本权利，这些内容才有所根据。因而，要发挥罪刑法定原则对立法权的限制，只有入宪才有可能做到。
罪刑法定原则入宪是一个问题。这个问题的另一个方面是违宪审查的问题。有宪法，没有宪法的实施，宪法等于一纸空文。宪法的实施中最重要的问题就是违宪审查制度。我国不存在违宪审查的司法审查制度，但同样存在违宪审查制度。根据宪法的规定，我国的违宪审查制度是对法律、法规以及具有普遍约束力的决定和命令的合宪性审查，但我国没有建立起专门的违宪审查机构，也没有专门的运作程序，因此违宪审查的力度不够，在刑法领域就发生过不符合罪刑法定原则的刑事立法和司法解释。笔者举例并分析如下：
刑事立法方面。根据不得制定事后法的原则，刑法对溯及力问题采取的是从旧兼从轻原则，这是罪刑法定原则的体现，但1982年全国人大常委会《关于严惩破坏经济的罪犯的决定》和1983年全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》对此作了例外规定，即采取从新原则，使新法具有溯及力，明显违反了罪刑法定原则。由于缺乏违宪审查机制，这种违宪的法律得以实施，直到1979年刑法修改，才使其自然失效。
在司法解释方面，违背罪刑法定原则的主要表现形式是以司法解释的方式突破实体法的规定。比如，1997年刑法并没有设立挪用公款罪，但司法解释规定对挪用公款归个人使用，数额较大，超过6个月不还的；或者数额巨大的或者进行非法活动，数额较大的，以贪污罪论处。这一司法解释实际上创制了新罪，从而违反了罪刑法定原则，直到1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》正式设立挪用公款罪，上述司法解释才废止。又比如跨法犯的问题也值得关注。所谓跨法犯是指行为开始于刑法生效之前，结束于生效之后的情况。有的学者认为，对于跨法犯应以行为终了时的有效法律为准，对其以刑法生效之后的犯罪行为来对待。笔者认为，对“行为时”以采用统一的标准为宜，即对行为犯，应当以作为开始的时间为行为时；对于不作为犯，应当以作为义务产生的时间为行为时。行为终了之时、行为结果发生之时、连续犯或者继续犯的连续行为或继续行为结束之时、同种数罪的全部行为结束之时均不能作为判断行为时的标准。否则就是违反溯及既往的原则，适用事后法。这也是笔者之所以强调罪刑法定原则入宪时要加上“行为时”的原因所在。

五、结语
依法治国，建设社会主义法治国家已经写入我国的宪法，这是历史的必然、现实的抉择、理性的胜利。实现法治目标，有诸多条件，但实体条件之一就是：控权制度的存在和权利制衡原则被遵守。法治国家中，对公权的制约方式最终表现为法律对权力的制约，这是法治政府的基本特征。法治国家的建设将是一个界点一个界点贯通的漫长的过程，把罪刑法定原则写入宪法，用宪法来制约国家的刑罚权，是我们到达法治彼岸的坚实一步，是一个不可逾越的界点。
参考书目
1、《刑法学》：高明喧、马克昌主编，北京大学出版社、高等教育出版社2000年出版。
2、《中国刑法学精粹》（2001年卷）：法苑精粹编委会编，机械工业出版社2002年出版。
3、《法理学》：张文显主编，北京大学、高等教育出版社2001年出版。
4、《宪政论丛》（1、2）：张庆福主编，法律出版社出版。
5、《刑法适用总论》：陈兴良著，法律出版社1999年出版；
6、《犯罪总论问题探索》：赵秉志主编，法律出版社2003年出版。