关键词：辩护制度；立法；辩护人；在场权；证人作证；调查取证权；拒绝作证权；
刑事辩护制度是刑事诉讼制度不可或缺的一部分。1996年刑诉法的修改无论是在对刑事诉讼程序还是律师权利方面都做出了一定的突破，巩固了律师在刑事诉讼中的地位和作用，但远远没有达到与国际刑事辩护制度接轨的标准，这在很大程度上制约了我国刑事辩护制度的发展。新《律师法》的修改赋予律师更多的执业权利特别是律师的辩护权利，为《刑事诉讼法》的再修改奠定了基础，在法条意义上提供了立法建言，但由于《律师法》不是基本法，不能囊括诉讼制度的全面，因此，许多现代刑事辩护制度的确立仍期待《刑事诉讼法》的再修改。
1、律师在侦查阶段不具备辩护人地位，且立法没有明确侦查机关有告知义务。
根据《刑事诉讼法》第96条规定,犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,有权聘请律师为其提供法律帮助。修改后的刑事诉讼法虽然将律师介入诉讼的时间提前到侦查阶段,但是并没有将律师辩护延伸到侦查阶段,律师在这一阶段还不具有“辩护人”的诉讼地位，而是俗称的“法律帮助人”。实践中,许多地方存在着侦查人员不告知犯罪嫌疑人有权聘请律师的现象,由于法律意识淡薄,许多犯罪嫌疑人也根本不知道自己有这项权利。家属在得知犯罪嫌疑人被拘留以后，询问侦查人员是否可以请律师，有的竟然被告知这一阶段不可以请律师，只有等到逮捕以后或者审查起诉以后律师才可以介入。这是其一。其二、根据该条规定,律师在侦查阶段的任务仅仅限于为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告及代为申请取保候审, 而这些并非是实质意义上的辩护活动。它意味着在侦查阶段律师的作用仅限于从程序上保护犯罪嫌疑人的权利,而对于实体问题的接触,仅在于向侦查机关了解涉嫌的罪名和从犯罪嫌疑人的口中了解有关案件的情况。因此,可以说,在人权最需要保障的侦查阶段,犯罪嫌疑人所享有的获得律师帮助权恰恰是最不充分和最为狭窄的。这已经是不争的事实。
联合国《关于律师作用的基本原则》第1条规定:“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护”。实际上,在我国，侦查阶段律师的帮助行为具有辩护的性质,律师仍然承担着部分辩护职能,只是法律没有赋予律师辩护人地位。因此，为保障犯罪嫌疑人正当权利的行使,立法应规定“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人时,应当告知其有权聘请律师为自己辩护”。我国出于防止律师活动影响侦查工作进行的考虑,在这一阶段法律没有赋予律师辩护人地位。但侦查阶段又是犯罪嫌疑人最需要获得充分人权保障的阶段,在这一阶段应当充分发挥律师的作用。因此,应当明确律师在侦查阶段的“辩护人”地位，并告知其有聘请律师的权利。
2、《刑法》306条的规定使律师从事刑事辩护风险增大。
《刑法》第306条是一个有中国特色的关于律师执业犯罪的规定，专门设定了辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。这一条成了悬在辩护律师头上的一把随时可能掉落下来伤到自己的剑；对于与辩护律师诉讼地位对立的公诉机关来说，则成了职业报复的一个借口——给我安分点，否则我给你点颜色瞧瞧。使得许多从事刑事辩护业务的律师在进行刑事辩护业务时，小心翼翼，惟恐一不小心就万劫不复，一个自身尚且难保的职业想要用自己的专业知识去维护当事人的合法权益，即使他很想，恐怕也是心有余力不足。从刑事辩护的制度设置角度而言，从介入始，法律的天平就已经倾斜了，这是极不公平的。这也从另一角度看出我国对执业律师的一种不信任的态度，公诉人是代表国家提起公诉的，是出于公心，没有作伪证的动机，只有律师是为坏人说话的，应严加约束，以免惹事生非，归根结底是职业歧视的观念在作祟。在实践中，这一规定也给律师参与刑事诉讼活动带来了很大风险,律师因涉嫌以上犯罪被公安司法机关拘留、逮捕、判刑的案件时有发生。但从总体情况来看,律师实施妨害作证的行为虽然存在,但毕竟是少数,而有不少案件属于公安司法机关滥用职权追究律师刑事责任,这种情况致使许多律师不敢大胆行使辩护权,有的甚至干脆拒绝承办刑事案件。目前,在实践中律师担任辩护人的只有30%左右。从理论上说,在诉讼过程中,无论何人实施干扰司法机关诉讼活动的行为都应当依法追究法律责任,情节严重的应追究刑事责任。而立法唯独对辩护人、诉讼代理人(主要是律师)作出规定,明显带有歧视性,有失公正,也极大地挫伤了律师从事刑事辩护的积极性,为此,律师界早就流传出比喻:“律师提前介入刑事诉讼,是一个铺满鲜花的陷阱”。严重影响了律师正常开展辩护活动,甚至损害了律师的合法权益。
3、我国法律没有确立律师讯问在场权制度。
新修订的《律师法》将律师会见时间提前到第一次讯问之日，欣慰之余,许多律师也不无遗憾地指出,该法仍然遗漏了一些重要的律师执业权利。比如,在法治发达国家,警方首次讯问犯罪嫌疑人时,律师有权在场提供法律帮助,以防止诱供、逼供等情形。而在我国以往司法实践中,不仅律师不具有“在场权”,还往往出现相反情形,律师会见当事人时,侦查人员在场监视。可惜,“律师在场权”虽经律师界多年呼吁,却依然没有得到立法承认。
辩护律师的在场权,从最广泛的意义上来说,普遍存在于现代各国的刑事诉讼之中。辩护律师的在场权,尤其是犯罪嫌疑人受到侦讯人员讯问时的在场权,在刑事审判前程序中具有极为重要的功能。因为侦查机关与犯罪嫌疑人的力量对比悬殊,后者往往又处于被羁押状态下,律师介入并参与讯问过程,可以缓解被讯问人的恐慌心理,平衡讯问人与被讯问人之间的力量对比,迎合“平等武装(equalityofarms)”的思想。同时, 在讯问阶段,侦查人员不可避免会带有“有罪推定”倾向,并或多或少地将这种倾向表现出来。加之犯罪嫌疑人大都法律知识匮乏，面对讯问时常常心惊胆战,因此,口供的真实性和自愿性在这种条件下难以保证。笔者的当事人中很多都曾向笔者控诉侦查机关如何如何刑讯逼供，如何如何承诺等等，但苦于没有证据，当事人的有罪供述最后都作为对自己不利的证据提交到法庭。而侦查讯问时的律师在场,则可以起到制约侦查权滥用、防止刑讯逼供、诱供现象出现之作用。正因为如此,现代各国刑事诉讼法大都规定了辩护律师的在场权。我国侦查机关刑讯逼供现象之所以屡禁不止,除了侦查机关对口供过分依赖之外,在录取口供时缺乏辩护律师的制约也是很大原因。
因此，为了维护犯罪嫌疑人的合法权益,防止刑讯逼供等违法取证现象的发生,并增强讯问笔录的真实可信性,法律应赋予律师讯问在场权，而且应当允许犯罪嫌疑人在第一次讯问前聘请律师,使律师可以参与第一次讯问。
4、我国没有确立刑事证人出庭作证制度。
刑案证人出庭难的缘由,法学界、司法界讨论已久。虽然法律规定“凡是知道案件情况的人都有作证的义务”,但因为我国法律缺乏对证人的具体保护性规定, 证人出庭的经费和补偿难以保障等等，致使绝大多数的证人不愿出庭作证,。而从立法层面检讨,最大的问题在于,现行刑事诉讼法并未确立强制证人出庭的制度,证人不出庭,无须承担任何法律责任,司法机关也无法采取任何强制措施。
一位法官曾坦言“:有时候做了很多工作,证人总算答应出庭,但事到临头,又找种种借口坚决不肯来,弄得我们很被动,却一点招儿都没有。”而接受调查的民众也有九成以上表示:“假如不出庭作证什幺后果也没有,第一选择当然是不出庭。”与此同时,根据刑事诉讼法的规定,在证人不出庭的情形下,可以当庭宣读证人证言等证据。这很容易在实践中演变成扩大化的解释,最终导致了极不正常的现状———证人不出庭成了常态,证人出庭反而成了例外。值得注意的是,有相当数量的法官、检察官认为,许多刑事案件的证据已反复核实,并形成相互印证的证据链,证人是否出庭,对案件定性和量刑并无实质影响。相反,一些文化素质不高、表达能力有限的证人出庭,在控辩双方的“紧逼”下很可能慌了手脚,甚至口不择言,不仅无法保证庭审质量,还可能误导法官,延长诉讼时间,浪费有限的司法资源。不过,诸多刑辩律师并不认同上述观点。他们一致认为,如果证人不出庭,法庭质证就仅仅变成对书面证言的形式化质证。而在“入罪”而不是“出罪”的思维惯性下,许多法官为了规避“风险”,一般只对控方提交的书面证言“照单全收”。可见，证人不出庭，律师无法对证人进行询问和质证,极大地限制了其辩护权的有效行使,不利于查明案件的事实真相。当然，在我国确立刑事证人出庭作证制度并非一时之功，笔者认为，现阶段，较为现实的做法是,在修订刑诉法时,可以首先构建有限度的强制出庭作证制度。
5、调查取证权方面的立法缺失。
新《律师法》修改前，学界与司法界一直在讨论呼吁，我国《刑事诉讼法》规定的辩护人的取证权十分有限，尤其是对被害人一方的调查取证权，既要经过被害人、被害人一方亲属、证人的同意，又要经检察院或法院的许可，在这种“双层同意”的限制下，调查取证权的实现基本是不可能的。而此次新《律师法》的修改则取消了关于调查取证权的限制，律师调查取证不需要经过任何人同意。该法第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”笔者认为在新法35条的规定当然是一个进步，但在没有规定有关单位和个人应当与律师调查配合而拒不配合须承担相应责任的否定性评价时,新律师法在保障律师调查取证权方面没有太大的进步和意义,与旧条文的”双层同意”相差无几。在新《律师法》有小幅进步的情况下,笔者建议在未来颁布的新修订的《刑事诉讼法》,步子应迈得更大一些,弥补本次修订的《律师法》的遗憾。比如，法律规定律师有权申请人民检察院、人民法院调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证,至于是否批准申请,由人民检察院、人民法院决定。法律没有明确规定具体的适用条件。为了保障辩护律师向人民法院、人民检察院申请收集、调取证据的权利,应明确批准申请的范围和条件,避免法院、检察院决定的随意性。对于辩护律师提出的调查、收集证据的申请，司法机关如无正当理由，必须批准；对该申请的拒绝，律师有权要求复议，司法机关有义务对不批准的理由做出充分的说明。辩护律师在依法调查取证时，有关单位和个人必须配合，对无故拒不提供证据的，辩护律师有权申请司法机关对其采取强制措施迫使其提供证据，并可根据情形，由司法机关对其采取罚款或拘留。
6、我国刑辩律师拒绝作证权制度的缺失。
立法上赋于律师拒绝作证权该权利的含义是指律师在执行职务的过程中而获知的当事人的秘密,有权拒绝作证。作为律师,严格保守在执业过程中获知的当事人的秘密,既是律师职业道德的最低要求,也是律师法规定的基本义务诉求。而现行诉讼法对凡是知道案情的人,都规定了作证的义务,这与律师职业的价值取向发生冲突。新《律师法》第三十八条规定：律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。对于这条规定我们是否可以理解为法律设立了有限度的律师拒绝作证权？笔者认为，新《律师法》规定律师保密的对象应该是公众，是否包括向司法机关保密没有明确。而且，该条中何为“其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息”没有明确界定，使得律师在会见被告人时小心翼翼，这不敢问那不敢问的，因为律师不知道自己一旦掌握被告人其他犯罪信息该如何处置，是揭发还是作证还是保守秘密？后果无论是违反职业道德还是得罪司法机关都是律师承担不起的。因此，立法上赋于律师拒绝作证的职业特权,既可以从法律上保障律师保守职业秘密的义务,又可以避免律师因拒绝作证而被治罪的后果。当然,为了国家和社会的重大公共利益,也须对律师的该权利作出一定的限制和衡平，但一定要明确限制的范围。
刑事辩护制度是发源于西方而盛行于现代各国的一种先进的法律制度，是保护被指控人权利的需要，同时也是司法公正和法律专业化的需要。刑事辩护职能的实现程度在一定意义上决定着一个国家刑事法治的水平。但我国现行法律制度中的辩护制度在立法方面的缺失直接限制了律师辩护功能的发挥，也导致了很多优秀律师不敢参与刑事诉讼，使得当事人权利保护和司法公正面临极大挑战。因此，笔者认为要改变现状，从立法层面弥补以上制度缺失实乃当务之急。
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