论坛论文FORUM PAPERS

一、问题的提出

近几年，无论是理论界还是实务界，大家都将刑事律师的执业风险归因于《刑法》第306条。前不久，北京一位律师在办理一起刑事案件时，因其在开庭前将案卷材料带到看守所让被告人本人翻阅、核对，司法机关以泄露国家秘密为由对其立案调查。2007年底，在北京中苑宾馆召开的相当规模的一次法学研讨会上，一位来自司法界的相当级别的官员明确提出反对刑事律师在案子已经移送法院审理后开庭前将案卷材料交由被告人翻阅的做法。于是业界有人担忧，《刑法》第398条规定的故意（过失）泄露国家秘密罪将是继《刑法》第306条所规定的刑事律师伪证罪之后悬在刑事律师头上的另一把达摩克利斯之剑，随时可以更随意地置刑事律师于囹圄之中，将使律师的刑事辩护工作雪上加霜。这也引发了笔者对刑事律师在现有的法治环境下，如何既能尽最大努力维护被告人的利益，又能保障自身安全的思考。

二、秘密的刑事案卷及被告人的知情权
《国家保密法》第8条第六项规定：“维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项属于国家秘密。”由于司法机关追查刑事犯罪的过程是对外保密的，整个追查犯罪活动的工作成果体现在案卷中，那么刑事案件案卷即成了法律所规定的国家秘密。另外，根据《国家保密法》第11条关于“各级国家机关、单位对所产生的国家秘密事项，应当按照国家秘密及其密级具体范围的规定确定密级”的规定，公安部、最高人民法院、司法部、最高人民检察院等部门分别制定了《公安工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》、《人民法院工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》、《司法行政工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》及《检察工作中国家秘密及其具体范围的规定》，自行确定定本单位的国家秘密、密级范围及保密期限。换句话说，刑事律师接触到的案卷材料是否为国家机密及属于何等密级范围，是由司法机关单方自行确定的。
刑事律师由于其职业的特殊性，在一定的时期能接触到司法机关追查犯罪活动的第一手案卷材料，从这个意义上说刑事律师办理刑事案件的过程就是接触国家秘密的过程。特别是新《律师法》关于刑事律师会见权、阅卷权、调查取证权的规定较以前有所进步，从而使律师在办理刑事案件时权利有所扩大，随之而来的是，刑事律师在办理刑事案件时有可能更多、更早地知道国家秘密。在现实办案过程中，刑事律师从检察院审查起诉部门复印到的《起诉意见书》及从法院领取的《起诉书》上，通常能看到：“秘密 *庭审前”的标志，另外，当一个刑事案子向法院提起公诉后，刑事律师到法院阅卷时，法院的工作人员通常会要求律师不准将案卷带到法院外复印。作了“秘密”标志的司法文书及法院对刑事律师阅卷纪律的要求，固然是要求刑事律师保守案卷秘密，但当刑事案件起诉到法院后，刑事律师将复印的案卷材料带到看守所，在会见时交由在押的被告人翻阅，并就相关细节问题与当事人核对，算不算故意泄露国家秘密呢？

笔者认为，刑事律师的辩护权来自于被告人的委托，只要律师有权掌握案卷材料，那么，被告人也有权翻阅案卷，这是满足被告人知情权的需要。新《律师法》规定刑事律师复印案卷的时间有所提前，在审查起诉阶段就可复印相关案件材料，那么在这个阶段，被告人就有权翻阅律师从司法机关复印来的材料。另，现在司法界颇为盛行的庭前证据开示的做法，也以实际的做法否认了庭前向被告人公开案卷材料不构成故意泄露国家秘密。《宪法》第125条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。”可见被告人行使辩护权是《宪法》规定的权利，要正确、充分行使辩护权，必须在开庭前进行充分的准备，如果不了解甚至是将要开庭时仍不了解公诉机关的指控材料，被告人在法庭上就不可能充分有效地进行自我防御，被告人的辩护权势必受到损害，在信息完全不对称的情况下，法庭的公正审判也无从谈起。对刑事律师来说，其职责在于提出被告人无罪、罪轻、免除刑事处罚的意见，被告人是整个刑事案件的亲历者，如果不允许刑事律师在庭前就案卷相关的材料与被告人进行沟通，刑事律师的辩护功能将大打折扣。另外，需要特别指出的是，为了节约司法资源，提高庭审效率，经办法官也经常会在庭前带着案卷到看守所让被告人翻阅，为什么此时的法官就不会涉嫌故意泄露国家秘密呢？笔者在2007年岁末，有幸在北京参加了“中国刑事司法改革和辩护技能培训”活动，来自加拿大的专家在演示他们会见被告人时，均可自由地就案卷内容交由当事人翻阅并遂一核对相关细节。他们对中国同行因庭前将掌握的案卷交由被告人翻阅而受到司法调查一事，感到甚为诧异。

三、刑事律师如何应对泄密风险
（一）刑事律师在庭前从司法机关复印到的案卷不得交由被告人的家属、亲朋翻阅、复印。
由于被告人大多被羁押在看守场所，刑事律师都是通过家属或亲朋聘请的，律师费用也由家属或亲朋支付。作为家属或关心案件进程的亲朋来说，他们天生有一种想了解详细案情的欲望，同时他们又是支付律师费用的主体，当他们提出要在庭前翻阅或复印案卷证据材料时，有的律师会觉得不好意思拒绝。
在刑事案件中，律师不能把阅卷、调查了解到的情况向被告人的家属或亲朋通报。首要理由是如上所述，案卷等属于国家秘密，同时也因为刑事律师是辩护工作的专家，应独立行使辩护权，在业务上不需要被告人家属或亲朋的指导，与他们交谈的内容应该限定在核实案情及通报涉嫌罪名的限度内，案件细节不能在庭前向案外人披露，在这一点上，律师保持职业的独立性尤为重要。要认识到委托人及其家属是最有可能造成干扰侦查或审判的因素，而且，这个因素是律师无法控制的。2001年，原河南省焦作市路通事务所主任于萍律师就因其助手卢某在庭前将从人民法院复印的案卷材料交由被告人家属复印而受到故意泄露国家秘密罪的审判，由此引发了全国首例律师涉嫌泄露国家秘密案。尽管于萍最终被判无罪，但该案是全体刑事律师的前车之鉴。
（二）刑事律师在庭前所掌握的案卷材料要对同行、同事保密，并做好案卷材料的保管工作，在事务所内部建立起保密制度。
我国《刑事诉法》第32条规定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。”据此规定，被告人依法可以只委托一名辩护人，也可依法同时委托两名辩护人。律师的会见权利来自于当事人的授权，当事人如果只委托了一名律师，自然是一名律师会见，当事人如果委托了两名律师，会见时当然可以两名律师在场。
但在司法实践中，仍有很多地方的看守所实行“陪同律师会见制度”，强制要求律师在会见在押被告人时要求两名律师同时进行。被告人委托的律师必然是其信任的人，如果其委托了一名律师，一般也只信任其委托的这一名律师，但在会见时却多出了一个不是他委托的所谓陪同会见律师，并且这个陪同律师还很可能是不固定的，而刑事案件关系到诸多国家秘密、当事人自身的隐私等问题，这就给泄露案情提供了更可能多的机会。
新《律师法》第38条第一款规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”全国律师协会印发的《律师参与刑事诉讼办案规范(试行)》第4章第2节第44条规定：“律师摘抄、复制的材料应当保密，并妥善保管。”可见，法律与执业纪律都对刑事律师的保密义务提出了严格的要求。承办律师对同一律师事务所的其他人员也是需要保密的，但是，由于案件讨论的需要或者由于工作场所的相邻或者案卷归档等情况，使得除案件或业务承办律师以外的其他人员存在着知悉当事人信息的可能性，所以，律师事务所的其他人员就因得知相关信息而负有保密义务。事务所要加强保密义务的宣传，并建立起保密制度。
（三）刑事律师在庭前要慎对媒体
刑事案件往往会引起社会的关注，特别是在新闻界。一些重大的、有社会影响力的案件往往受到媒体记者的穷追猛打。而司法机关的工作人员由于有一套严格的成文的保密纪律要求，正常情况下一般不会轻易接触媒体，于是，媒体记者将工作放在了刑事律师身上，试图从刑事律师的口里得到一些案件的细节内容。有的记者朋友为了报道的真实性，甚至会提出看卷或复印案卷的要求。如果刑事律师此时保密意识不强，经不起记者的软磨硬泡，答应记者阅卷的要求，为泄秘打开另一条渠道。
笔者认为，刑事律师在庭前与记者接触，要掌握一个度的问题，向媒体披露的内容要停留在涉嫌的罪名、案件的司法程序两个方面，进一步的案件内容不宜公开。因为媒体的出发点与刑事律师在案件中的出发点是不同的，媒体的出发点更多的会在吸引受众的眼球上下功夫，其报道有可能会渲染某一案情，不仅有可能泄密，同时对当事人的隐私也可能构成侵害。另，庭前如果过份地将案情公开给媒体，并让媒体过度地渲染案情的话，也有可能会干扰到法院的正常审理活动。
《刑法》专门针对律师制定了一个妨害证据罪，但并不是所有的案件证人证言都会改变，所以妨害证据罪相来说还是可以避免的。但律师会见被告人、阅卷、询问证人会或多或少地涉及到有关案情，而刑事案件的案情在庭前却是国家秘密。所以，如何避免泄露国家秘密的危险是每个一个刑事律师在现有的司法制度下都要面对的难题。期待将来的立法能明确刑事案卷的秘密属性和等级，以及明确规定刑事律师可以在什么范围内传阅案卷，以廓清律师的责任；明确规定犯罪嫌疑人或被告人有知悉案卷材料的权利，切实保障刑事律师的执业权利。