论坛论文FORUM PAPERS

我国著名企业格林柯尔系下的科龙集团前董事长顾雏军等七名高管人员，因涉嫌挪用上市公司资金用于格林柯尔收购问题被公安机关拘捕。这是继创维、金正、伊利、格力等上市公司高管人员涉嫌资金犯罪后又一起有重大影响的案件。随着顾雏军的被捕,近来著名的创维黄宏生案,金正万平案,科龙顾雏军三大挪用公司资金案,终于走上了被惩罚的道路。近年来，以上市公司高管人员涉嫌挪用公司资金为主的资金犯罪案件频繁发生，中国证监会虽采取谴责停市等行政措施，但并未奏效，而愈演愈烈。事实证明，单靠行政手段治理，已不能达到防止或遏制此类现象发生目的，完善刑事立法，加大执法力度，用刑罚手段惩治上市公司高管人员侵占挪用公司资金等犯罪，已成为当前急待解决的严峻问题。

一、 完善刑事立法
1995年2月28日，全国人大常委会公布了《关于惩治违反公司法的犯罪决定》，增设虚假注册资金罪等11项有关惩治公司犯罪的罪名，该决定条款均被1997年刑法所吸收，这对于完善我国证券市场、规范上市公司运作，起到重要作用。但在企业改制和上市公司经营中，出现了大量涉嫌挪用侵占上市资金等犯罪问题，暴露了刑事立法的缺陷和不足。挪用上市公司资金等行为，之所以屡禁不止愈演愈烈，其中一个重要的原因就是刑事立法缺位，可得利益与违法成本失衡。我国刑法明确规定了罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。我国现刑法条款中，对涉嫌上市公司资金犯罪没有相应条款进行规定，致使此类行为无法受到刑事追究，必须对刑法进行修改和补充，增设罪名和修正条款内容。
一是修改刑法第272条挪用资金罪，增加公司企业单位法人为犯罪主体。现刑法第272条规定的挪用资金罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，排除了公司法人犯罪主体。在处理挪用资金案件中大部分因无法律规定而未得到应有的处罚，对危害后果特别严重发生在非公有经济性质经济组织的单位犯罪案件，只能以个人身份追究其刑事责任。因资金的挪用行为是经集体研究的，是集体的意志的体现，并非个人行为，所以造成行为人对判决不服，上诉申诉案件上升，影响了法律的权威性。
二是增设单位出借公司资金罪。在已披露或被查处的上市公司资金违法案件中，以单位名义违法出借公司资金侵害中小投资人利益问题突出。该违法行为主体为公司董事长、总经理以及财务主管人员组成的集体。客观方面表现为拥有公司资金管理权限的经营班子利用职务的便利，将资金出借给公司股东或公司高管人中的关联企业使用，侵害其他中小投资人权利的行为。职务上的便利可理解为控股股东通过资本多数原则，利用对上市公司影响力和控制力以及对公司的管理职能，操纵资金非法使用。由于该违法行为的主体是单位，体现的是单位意志，根据我国刑法第30条：“公司、企业、事业单位、机关团体，实施危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”因现刑法没有相关规定，故无法对这一违法行为进行刑事追究。
三是增设大股东非法占款罪.犯罪主体包括国有大股东和非国有大股东。上市公司大股东占款，是上市公司资金违规中最严重的问题。据权威部门统计，上市公司通过证券市场融资总额的十分之一资金流失，其中大股东占款是最大的出血口，法律约束不到位，特别是无刑事法律约束，是大股东占款问题屡禁不止愈演愈列的重要因素之一。现刑法中并未规定大股东占款的罪名，特别是国有大股东占款及高管人员没有将款占为已有的案件，使司法机关无法对此行为予以刑事追究。目前，个别追究的是以挪用公款、职务侵占罪定立罪名，但这些罪名对犯罪主体和客观行为方面都有特殊的要求，不能包含全面的大股东占款行为。因此，对上市公司的董事长、经理及管理人员，利用职务上的便利，通过进行关联交易、直接掠夺、恶意套空等方法占用上市公司资金行为，必须确定相应罪名，使其承担刑事责任。
四是增设公司董事长、经理及高管人员转移、隐匿资金罪。在已暴露出的上市公司涉资案件中，大股东、公司高管人员非法转移、隐匿上市公司资金问题突出，严重侵害了小股东和股民的财产权利。通常采用的手段是注册成立数家在资金和股权结构方面形式上无任何关系、无经营业务的空壳公司，来实现转移隐匿上市公司资金的目的。如科龙电器在首次发布了２００４年度预亏公告后，变开始设立数家空壳公司，转移隐匿上市公司数亿元资金。

五是修正刑法相关条款规定的量刑幅度。现刑法中对国家工作人员挪用、贪污、行贿受贿行为较发生在非公有经济企业中的侵占、挪用资金和公司企业中的行受贿的量刑标准差别很大，同样是挪用、侵占资金、受贿犯罪，具有国家工作人员身份的，最高刑为无期徒刑和死刑，而非国家工作人员挪用最高刑仅十年和十五年。即使在同一公司或企业，因其身份不同，所被判刑期也存在巨大差别。现客观现实是大股东占用、侵吞资金数额和危害不次于挪用公款、贪污和行受贿等国家工作人员犯罪。随着我国市场经济的发展和企业制度的改革深入，非公有经济成份已成为市场经济的重要组成部分，与公有经济构成我国社会主义市场经济整体。因此对公有制经济和非公有制经济的保护不应再有区别。在立法上可取消按主体对同一行为确定不同罪名的做法，将发生在不同的经济性质组织中涉及资金方面的犯罪，统一规定为相应罪名。此做法有利于司法机关处理企业性质难以区分而带来的行为人罪名及应承担的刑事责任无法认定问题的解决。

二、严格执法，加大执法力度
徒法不能自行，严格执法是实现法律目的的保证。虽现刑法在惩治上市公司高管人员资金犯罪方面存在缺位和不完善之处，急待修改和补充，但从总体而言，随着法制建设的完善，在惩治上市公司涉资犯罪的行政、民事及刑事立法上方面已基本形成体系，基本达到有法可依要求。现存在的主要问题是如何解决有法不一、执法不严放纵犯罪问题。
一是提高司法机关主动执法意识，真正做到有罪必究。
对于公司及管理人员犯罪，刑法规定了很多相关罪名，但真正被追究的却很少。现暴出被追究的案件，无不是因公司内部股东及企业间矛盾激化，主管部门无法解决而移送司法机关采取刑事措施的。司法机关缺乏向追究其他刑事犯罪的主动出击执法意识，对社会上已炒得沸沸扬扬的上市公司高管人员资金犯罪案件无任何反映，甚至个别干警不知之为犯罪。
二是解决以权代法、以罚代刑问题。
各级党委和政府要积极支持司法机机关依法办案，要向重视打击刑事犯罪那样重视打击上市公司所涉的资金犯罪，不要人为设置障碍。以权代法、以罚代刑是我国刑事执法中长期存在的顽疾，特别是在经济和公司犯罪领域尤为严重。因地方保护，一些发案地方的党委和政府都制定了各种保护措施，如未经党委政府同意，不得对企业及高管人员进行调查。否则，对违反人员以不同党保持一致为由进行追究，根据涉案人员级别不同而由不同级别的党委和政府领导批准的案件请示制度，已成为查处经济犯罪的法外潜规则。这一规则严重妨碍了司法机关履行执法职能，成为某些犯罪人的保护伞。
三是追究办案人员渎职、失职的刑事责任。包括两个方面。一是追究行政主管部门负有查处涉及公司资金案件职能人员对已构成犯罪应移送司法机关而不移送刑事责任。我国行政处罚法第２２条规定：行政机关在依法查处行政违法案件“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”我国刑法第４０２条规定：“行政人员徇私舞弊，对依法应移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处３年以下有期徒刑或拘役，造成严重后果的，处３年以上７年以下有期徒刑或拘役。”近年被追究刑事责任的以科龙前董事长顾雏军为代表的一大批上市公司高管人员涉资案件，都不是偶发的，被采取刑事措施前，均已被炒和沸沸扬扬，无论从行为性质和所涉金额及社会危害后果，顾等人构成犯罪是不争的事实，作为负有监管职能的中国证券会负责人员为何不及时移交给司法机关？如是出于故意应以徇私舞弊罪对主要责任人追究刑事，如是过失，则追究相关责任人玩忽职守罪刑事责任。二是追究刑事执法人员刑事责任。对有案不立、有罪不诉和有罪不判，明知行为人构成犯罪而不追究的司法工作人员，追究其徇私枉法罪刑事责任。对造成重大社会影响和重大经济损失的，要以玩忽职守罪追究负有责任的领导人的刑事责任.