在2008年6月份发生了一起涉嫌销售伪劣商品案，打工仔被判重刑有期徒刑八年零六个月，罚金300万元人民币畸重，引起了社会关注。在这种舆论氛围中，（2008）某刑初字第303号刑事判决书中被告孟某某的亲属找到了笔者，委托笔者作为被告孟某某上诉审的辩护人。
上诉审法院经审理改判被告人孟某某有期徒刑3年，罚金3万元人民币，下发了（2008）某刑终字第489号刑事判决书，该案改判的理由只衔接在“罪刑法定”和“罪刑相当”之间的弹性条款，作为一个国家的立法、执法机关固然是严肃的，笔者暂且不阐述孟某某是否构成涉嫌销售伪劣产品罪，仅就该案的一审人民法院认定孟某某应适用“罪刑法定”，上诉审改判适用“罪刑相当”，组合两级法院对该案量刑、罚金的弹性条款的适用，旨在对刑事法律制度量刑、罚金科学构建的法律适用问题思考。
一、该案一审判决的层面：
笔者作为孟某某的辩护人查阅了卷宗的材料，进行了必要的调查，会见了被告人孟某某，了解了一个基本的案情。即、2008年6月18日，一审法院判令被告人孟某某犯销售伪劣产品罪，处有期徒刑八年六个月，并处罚金3000000元人民币（罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳。刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年9月15日起至2016年3月13日止）。
二、案件梗概的层面：
2007年9月13日，本案的业务主管被告人赵某某从一“福建老板”(另案处理)处联系到从福建常山运往辽宁沈阳的货运业务。
次日凌晨，被告人赵某某、孟某某、林某某三人驾驶牌照为黑BFl666(黑BF598挂)的大货车，随“福建老板”来到福建常山一偏僻昏暗的建筑工地，将一箱箱已包装好的标有“电器机件”、“药品”、“文具”的硬纸箱装上黑BPl666(黑BP598挂)大货车。
期间，被告人赵某某将标有不同字样的硬纸箱各捧一下，发现重量都差不多，而且晃动时都不会发出声响，并对孟某某、林某某说这批货不正当；在装货时被告人孟某某、林某某也产生了与赵某某同样的怀疑。
车将行驶上路时，“福建老板”拒绝了被告赵某某提出的签订运输合同的要求，但又特别交待了行车时间(让其夜晚行车，白天休息)、路线(绕远路躲避检查)及与货主的联系方式。同年9月15日凌晨1时许，该货车行经甬台温高速公路浙闽收费处时，执法人员检查，查获车上装载有73050条卷烟。经鉴定，该批被查获的香烟总价值人民币5621880元，均为假冒注册商标且系伪劣卷烟。
三、一审审理格局的层面：
一审的庭审中，被告人赵某某辩称，当时不知道运的是假烟，后车辆被查获后才得知的；被告人孟某某辩称，承运货物是赵某某联系的，其当时只以为是电器，并不“明知”运的是假烟，另外，起诉书指控其非法牟取暴利，而其并不是车主，只是一个打工的，不能算“非法牟取暴利”；被告人林某某辩称，当时不知运的是假烟。
三被告人驾驶的黑BPl666(黑BP598挂)大货车系某省某县宏利运输有限公司所有，但系被车主周某某雇用的业务员赵某某、驾驶员孟某某、林某某。三被告的辩解均称：自己系受雇于车主从事货运，并没有参加什么买卖假冒香烟，其不知道自己所拉运的是假冒香烟，更没有在销售假冒香烟犯罪活动中获得任何经济利益，其所得仅是货主及车主给付的工资。
四、一审判决适用法律分析的结论：
三被告人犯销售伪劣产品罪，三被告在该起共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，且本案查获的物品尚未销售，可以认定为犯罪未遂，故对三被告人均依法减轻处罚。被告人孟某某、林某某在本案中的作用较被告人赵某某小，在量刑时予以区分。
分别判处被告人赵某某有期徒刑十年，并处罚金人民币300万元，罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前行行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年9月15日起至2017年9月14日止。）。
孟某某有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币300万元，罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前行行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年9月15日起至2016年3月14日止。）。
林某某有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币300万元，罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前行行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年9月15日起至2016年3月14日止。），并下发了（2008）某刑初字第303号刑事判决书
五、律师辩护意见的层面：
面对着一审法院对打工仔的被告人孟某某的量刑以及巨额的罚金，被告人孟某某及家属都无法理解和无能力接受。案件也就展示了作为驾驶员孟某某被处罚，孟某某受雇于车辆所有人某省某县宏利运输有限公司的车主周某某出劳务，该车辆有联系业务的，孟某某与这位“福建老板”并不相识，更不能算是这位的“福建老板”的“马仔”、“手下”和“从犯”。
笔者解析案情，制定了如下辩护意见：
(一)、上诉人孟某某受雇于某省某县宏利运输有限公司的车主周某某出劳务，不能归责牟取暴利的范围内，主观上没有故意销售伪劣产品。上诉人孟某某系在某省某县某镇居住，刚刚给个体运输的车老板周某某开了四个月车，每月只能挣2000元钱，总共才挣了8000元钱。上诉人孟某某被老板周某某雇用为司机，老板周某某是搞运输的。老板周某某还委托了被告人赵某某负责联系业务，关于业务联系及运费问题都由被告人赵某某总责任处理。
从这一点来谈，承运物品上诉人孟某某无权过问，因当时的物品均由同样规格硬纸箱包装的，纸箱上有“电器配件”、“药品”、“文具”等等字样，该运输物品都是包装完整和规范的，上诉人孟某某是个司机，无权把物品打开查看，因不是联系运输业务的业务员，联系运输的业务员系被告人赵某某……。
笔者认为，从雇用关系的事实来谈，上诉人孟某某作为车辆的司机，无不当条款，不应当承担刑事责任条款。
(二)、上诉人孟某某受雇于某省某县宏利运输有限公司的车主周某某出劳务，牟取暴利应归责于“福建老板”和车主，主观故意生产销售、运输伪劣产品系“福建老板”和车主。
笔者认为，（2008）某刑初字第303号刑事判决书在客观上应当写出对该运输物品的执法检查权应由苍南县烟草专卖局执法人员行使，责任条款不应归责于司机被告人孟某某。
（三）、上诉人孟某某因涉嫌销售伪劣产品于2007年9月15日被某某县公安局刑事拘留，2007年9月17日，某某县价格认证中心下发了《关于对香烟等物品的价格鉴定结论》（某认字[2007]576号）的文件，第八条价格鉴定结论：鉴定标的物合计价格人民币：伍佰陆拾贰万壹仟捌佰捌拾元整（￥5621880元）具体详见鉴定一览表。该鉴定结论存在问题。
笔者认为，某某县人民法院认定所承运的伪劣烟草制品价值达5621880元人民币是不科学的，该结论在第10条：“价格结论书中已说明的限定条件限制”，那么这一结论就界定在销售伪劣香烟单价的弹性条款，委托指定的评估机构确定鉴定限定条件，如果适用《中华人民共和国价格法》，某某县价格认证中心出具了某认字（2007）576号价格鉴定结论的价值，就出现了鉴定结论不规范，《中华人民共和国价格法》对有价的物品不包括伪劣产品，倘若对假冒产品作鉴定，中国没有假冒产品合法的市场，那么采用公开的市场价就无从谈起。所以，某某县人民法院（2008）某刑初字第303号刑事判决书所依据的某认证字（2007）576号关于对香烟等物品的价格鉴定结论作为香烟总价的价值辩护人不认可，提出异议，要求对该批假烟重新作价格和价值的鉴定结论。
（四）、某某县烟草专卖局委托某某省烟草质量监督检测站，该站于2007年9月16日、9月20日对73050条香烟的品种出具了卷烟鉴别检验报告。
笔者认为，某某县人民法院认定的该烟系假冒烟，共计73050条，所支持的证据某某省烟草质量监督检测站的鉴别检验报告，参见，委托书编号T20070900，仅拿了骆驼烟五条得出的鉴定结论，该报告注意事项中特别提出注意事项第六项：“鉴别检验结论仅对送样的样品负责。”那么雷同的出现牡丹软烟样品五条等等，这就说明了假烟鉴别检验报告只对样品负责，那么作为定案依据的鉴别检验报告结论只对样品鉴别检验负责，所以，辩护人对某某县人民法院依据这一鉴别检验报告的样品代表批量假烟辩护人不认可，提出异议。要求对该批量假烟重新鉴别检验。
（五）、2007年10月19日上诉人孟某某被逮捕。2008年5月8日，某某县人民检察院认为，上诉人孟某某无视国法，为牟取暴利，明知是伪劣卷烟而予以运输，……以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。且上诉人孟某某在该起共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依照《中华人民共和国刑法》第27条，应当从轻或者减轻处罚。下发了某检刑诉（2008）322号起诉书，
笔者认为，该起诉书没有查明谁是牟取暴利者，却出现规避被告人赵某某从“福建老板”（另案处理）联系运载一批假冒香烟的法定事实责任的承担者，也袒护了某省某县宏利运输有限公司、老板周某某承运货物，而为了牟取暴利承运运输的法定事实。
从以上来谈，犯销售伪劣产品刑事责任条款的承担，倘若“福建老板”另案处理，应由某省某县宏利运输有限公司、老板周某某及联系业务的被告人赵某某按责任承担。上诉人孟某某不明知假烟的运输司机组合为从犯。这是与罪刑法宝的原则不能统一。
某某县人民法院作为一审审理被告人赵某某、孟某某、林某某犯销售伪劣产品罪，没有查清本案犯罪事实的承担者应承担的刑事责任，况且，某某省烟草质量监督检测站的鉴别检验报告、关于对香烟等物品的价格鉴定结论（某认字[2007]576号） 这两份证据又不科学，不能支持判决的事实。详见三被告人在卷宗中的供述笔录也能进一步的认证了对上诉人孟某某定性不准、适用法律不当。结合《刑法》第3条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑的规定，应撤销这一判决。
六、上诉审适用法律对该案判决的结论：
本案经某某市中级人民法院审认为，“上诉人赵某某、孟某某、林某某为获取运费，明知是假冒伪劣卷烟而帮助运输，涉案的伪劣烟草制品价值达人民币5621880元，行为均已构成销售伪劣产品罪。三被告人应当知造他人实施销售假烟的犯罪活动，仍为之提供运输的便利条件，应以销售伪劣产品罪的共犯论处。
但三被告人在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。且本案查获的假烟尚未销售，系犯罪未遂。被告人孟某某、林某某在本案中的作用较被告人赵某某小，在量刑时予以区分。由于本案主犯尚未抓获，三被告人亦无运输伪劣产品的前科，主观恶性不深，原判量刑畸重，尚可减轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项和《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条之规定，于2008年8月19日下发了（2008）刑终字第489号刑事判决书：一、撤销某省某县人民法院(2008)某刑初字第303号刑事判决书；……三、上诉人（原审被告人）孟某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元。
七、案件评析：
我国的刑法是为了惩罚犯罪，对其中严重的犯罪规定了比较重的法定刑，这就充分的体现了对人民的保护。也就不可避免的出现了罪刑法定与罪刑相当的弹性条款，从该案的上诉审对一审适用于孟某某的罚金递减了100倍、刑期也递减近三倍。这显然说明一审审理该案偏离了罪刑相适应的法定要求，而上诉审对该案审理适用了罪刑相当的结论，分析原判量刑畸重。倘若上诉审进一步分析涉嫌人孟某某是否符合销售伪劣产品罪的要件，孟某某是否有主观上的故意，那么该案的审结将会推动刑事审判的公信力，也会促进现状中国审判制度科学构建，更会促进审判制度的改革。
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