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内容摘要：死刑辩护，对所有的刑辩律师来说，都是一项伟大而艰巨的工作。因为很多死刑案件，往往翻遍全部案卷却找不出任何可以对被告人从轻或者减轻的法定量刑情节，因此会感到很绝望。如此，酌定量刑情节便会在该类死刑案件中变得举足轻重，把握和使用好这些情节，一样可以收到良好的辩护效果，一样可以使被告人避免被判死刑。本文中，笔者在阐明了酌定量刑情节的概念后，着重列举了实践中常见的十一种酌定量刑情节，并围绕如何在死刑辩护中运用好这些情节作了进一步的论述，以期能对我国当前的死刑辩护实践有所指导。

关键词：死刑辩护酌定情节挖掘运用

死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。　　　　　　　　　--引自《中华人民共和国刑法》第四十八条

我国当前实行的是“宽严相济”的刑事政策，体现在死刑案件上，就是要严格限制死刑的适用。然而，作为刑事辩护律师，我们在死刑辩护中经常会遇到这样的困惑，就是被告人极有可能被判处死刑，但却找不到应当或可以对被告人从轻、减轻处罚的法定情节，这种情形下，对酌定量刑情节的运用就显的尤为重要，因此，我们有必要对酌定量刑情节及其在死刑辩护中的运用作深入的研究。

一、酌定量刑情节的概念

所谓酌定量刑情节，是指我国刑法认可的，从审判实践经验当中总结出来的，对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的，在量刑的时候需要灵活掌握、酌定适用的各种事实情况。酌定量刑情节具有以下四个特征：

（一）酌定量刑情节是法无明文规定的情节。

酌定量刑情节是法定量刑情节的对称，而法定量刑情节是法律有明文规定的情节。酌定量刑情节虽然是法无明文规定的情节，但是为法律所认可。法律之所以认可，是因为酌定量刑情节的提炼和总结是按照刑法理论和立法精神的指引。换句话说，酌定量刑情节是符合刑法理论和立法精神而为法律所承认的情节。

（二）酌定量刑情节是从审判实践经验中总结出来的情节。

酌定量刑情节来源于司法实践，经提炼、总结后又指导司法实践。这体现了一个从实践中来、到实践中去的辩证过程。这个过程，是一切法定量刑情节得以法定化的前期必经阶段。所以，酌定量刑情节一旦成熟，就可能通过立法程序而转化为法定量刑情节。但应当指出的是，通过司法解释的形式不能认为是酌定量刑情节的法定化，而仍然只是酌定情节，因为司法解释不是立法。

（三）酌定量刑情节是能够反映行为的社会危害性或者行为人的人身危险性程度的情节。

只有能够反映行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度的各种事实情况，才能够成为量刑情节。这为量刑情节的本质属性所决定，也为量刑根据的二元论所要求。我们知道，社会危害性是犯罪的本质属性，因此，影响行为的社会危害性大小的事实情况也应成为量刑的主要根据；同时，根据刑罚的目的和刑罚个别化的要求，影响行为人的人身危险性程度的事实情况也理应成为量刑的根据。凡是那些对量刑虽有一定影响，但不能反映行为的社会危害性程度或者行为人的人身危险性大小的事实情况，都不应归入量刑情节的范畴，比如民愤、被害方的态度、形势需要、证据瑕疵、司法外交的考虑等等，这些情况都不是酌定量刑情节，而只能归入影响量刑的其他因素。

（四）酌定量刑情节是量刑时灵活掌握、酌情适用的情节。

酌定量刑情节虽然是审判机关在量刑时灵活掌握、酌情适用的情节，但并不等于是可有可无、可以考虑也可以不考虑的情节，而是和法定量刑情节一样必须予以考虑的情节。这是因为，酌定量刑情节产生于犯罪事实和罪犯个人情况，能够反映行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度，因而成为影响量刑的根据。至于该情节（经考虑后）对量刑有多大的影响，能否由量变引起质变，则需要审判机关斟酌决定。这才是我们对“酌定”二字的正确理解。

二、酌定量刑情节及其在死刑辩护中的运用

常见的酌定量刑情节，主要包括犯罪的动机和目的、犯罪的对象、犯罪的手段、犯罪的时间、地点，犯罪人犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度和表现以及属于初犯、偶犯还是惯犯。如何在死刑辩护中充分运用好这些酌定量刑情节，以影响法院判决，尽量减少死刑的适用，是我们每一位刑事辩护律师必须重视的问题。笔者认为，在死刑辩护中，至少应当注意和运用好以下的酌定量刑情节：

（一）犯罪时刚满十八周岁的年轻人和年过七十的老年人。　　从我国刑法的规定来看，只有犯罪时不满十八周岁的未成年人和审判时怀孕的妇女，不能适用死刑。但是，对于那些犯罪时刚满十八周岁（有的甚至刚满几天或几个月）的年轻人，由于其与将满十八周岁的人没有太大的区别，无论从生理还是心理来说，都还不是足够成熟，因此，对于刚满十八周岁的人犯罪，一般也不宜判处死刑立即执行。对老年人是否适用死刑，各国做法不一，国际社会也无统一的标准。俄罗斯刑法规定，判决时已满65岁的男子不得判处死刑；菲律宾和苏丹规定的死刑年龄上限为70岁，危地马拉和蒙古规定的年龄上限为60岁，我国台湾地区规定的年龄上限为80岁。我国法律虽然没有明文规定，但现在的理论和实务界已经逐渐达成一种共识，对于审判时年满七十周岁的人犯罪，原则上可以不适用死刑。这是因为：已满70周岁的老人，生理和心理都发生了显著的变化，辨认和控制自己行为的能力减弱，刑事责任能力已经降低；70岁的老人已是垂暮之年，判处徒刑就足以起到惩戒和预防作用，根据刑罚的谦抑性原理，判处死刑完全没有必要。

鉴于此，律师在为刚满十八周岁的人和年满七十周岁的人辩护时，应当从年龄、生理、心理及社会影响等方面说服法官，对被告人酌情从轻处罚，不适用死刑。

（二）被告人的智力不健全的。

《刑法》第十八条规定了刑事责任承担的四种情形，即：（1）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成损害的，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任；（2）间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任；（3）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚；（4）醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。我们比较本条第三款与第二、四款的不同规定可以看出，间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪和醉酒的人犯罪，不仅应当负刑事责任，而且应当负完全的刑事责任，法律并没有规定在这两种情形下犯罪的可以从宽处罚；法律也没有规定其他大多数非精神病性精神障碍人（如神经官能症、神经抑郁症、轻躁狂、各种变态人格人）犯罪的，可以从宽处罚。具体到死刑的适用来说，对于智力不健全的人犯罪的，不宜判处死刑立即执行。因为智力不健全的人辨认和控制自己行为的能力，较之正常人有所减弱，其所应承担的刑事责任也应当有所放宽。但是，对于明知自己有醉酒病史的人在犯罪前故意大量饮酒，有预谋犯罪的，则可以考虑不予从宽。

律师在死刑辩护中遇到被告人智力不健全的情况，应当作为量刑情节向法庭明确指出，并请求对被告人不适用死刑立即执行。

（三）正在哺乳自己婴儿的妇女。我国《刑法》第49条规定，审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。这是基于对胎儿的特殊保护，因为胎儿是无辜的，判处孕妇死刑而累及胎儿被认为是不人道的。联合国经济及社会理事会《关于保护面临死刑的人的权利的保障措施》规定，对孕妇和新生婴儿的母亲不得执行死刑。对新生婴儿的母亲不执行死刑，是基于新生婴儿对亲生母亲的特殊依赖关系而设计的人道主义关怀措施。

我国刑法虽然对于刚生完小孩尚处于哺乳期的妇女如何适用死刑的问题尚无明确规定，但在理论和司法实践中，已形成了一些共识，从婴儿的健康成长和社会的容忍度两个角度来看，对正在哺乳自己婴儿的妇女不适用死刑，是具有相当的合理性的，也符合我国当前的死刑政策。因此，律师在为正在哺乳自己婴儿的妇女作辩护时，应向法庭明确指出这一酌定量刑情节，建议法庭从人道主义出发，对被告人酌情从轻处罚且不适用死刑。

（四）被害人有明显过错的。　　实践中，一些恶性的刑事案件的发生，往往与被害人的过错有很大关系，或者说被害人的过错是引发恶性案件的导火索，是激化矛盾的直接原因。被告人对有过错的被害人实施了致其死亡的犯罪，与纯粹由于被告人的主观恶性而实施的导致没有任何过错的被害人死亡这种情况相比，无论从主观恶性还是从人身的危险性来考察，前者都比后者要小的多，因此，对于前者，一般不应判处死刑立即执行，这也是符合罪刑相适应原则的。作为辩护律师，在遇到这种情况时，一定要明确指出被害人所存在的严重过错，要求法庭对被告人酌情从轻处罚，并建议不适用死刑。当然，在表达方式上应尽可能地委婉，以免引起被害人家属的强烈不满，激化法庭矛盾。（五）因家庭、邻里纠纷等人民内部矛盾激化而引发的。　　有些死刑案件的发生，是由于家庭、邻里、感情纠纷等人民内部矛盾引起的，被告人往往因为前述矛盾的激化，一时兴起而激奋杀人。对于这种情况，由于其性质本身就是人民内部矛盾，而且被告人犯罪的时候也是处于一种极度冲动和不理智的精神状态，往往因为一点小事而大动干戈，事后又非常地后悔，因此，其主观恶性并非十分恶劣。司法实践中，这样的情况也一般不会判处死刑立即执行。对此，最高人民法院于1999年10月27日公布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会议纪要》中也有明确表述：对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。因此，我们在办理死刑案件时，首先要清楚准确地界定案件性质，对于那些因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，在辩护时应将其作为酌定量刑情节明确向法庭提出，要求对被告人酌情从轻处罚，并建议不适用死刑。　（六）出于义愤杀死自己家属的。　　这样的情况就是我们通常所说的“大义灭亲”：家庭里出现了一个败类，横行乡里，危害一方，甚至对自己的家属也经常打骂，平日里大错不犯，小错不断，气死公安，难倒法院。这样的人无论对所在的家庭，还是邻居乡里，都是个祸害。于是，家里人就秘密商量怎样除掉这个祸害。结果有一天，家属们趁他睡觉的时候，一起用绳子把他勒死了。这种案件的出发点大都是出于义愤，而被杀死的人总是存有严重的问题，家属们是因为被杀的人既害他人又害家人，怕受连累，索性为民除害把他杀死。当然这个也是犯罪，但是，对于这样的犯罪，乡邻们的反映是很好的，感到是在为民除害，大快人心，在大多数情况下都会联名为被告人求情，要求从轻处罚。这样的故意杀人犯罪，应当是属于刑法第232条故意杀人罪情节较轻的情形，因此不应该判处死刑。辩护律师办理这样的死刑案件时，应当在第一时间指出案件属于出于义愤而杀死自己家属的情形，建议法庭适用刑法故意杀人罪情节较轻的那一款规定来量刑，避免适用死刑。（七）间接故意杀人的。　　间接故意杀人对于他人死亡的后果，在主观上是一种放任，仅仅体现出行为人在实施其他行为的时候，对他人生命严重漠视的心理状态，反映出行为人对抗社会秩序的不自觉性，而不是自觉地对抗社会秩序。相对于直接故意杀人来说，间接故意杀人无论从行为人的主观恶性上还是从行为人的人身危险性上看，都还没有达到罪行极其严重的程度。因此，对于间接故意杀人的犯罪，一般不应对被告人判处死刑立即执行。辩护律师在办理间接故意杀人的案件时，应从被告人的主观恶性和人身危险性两个方面来充分论证对其不宜适用死刑，并建议法庭酌情从轻处罚。　（八）共同犯罪中的次要主犯。　　对于由多人共同实施的特别严重的犯罪，如果需要适用死刑，则不宜将所有的主犯都判死刑立即执行。实践中曾经有过比较极端的案例，一个人被杀死了，结果有四个主犯都被判死刑立即执行，这显然是对死刑的滥用。象这样的情形，虽然都是主犯，但也应该分清谁是最主要的主犯，谁是次要主犯，对于最主要的主犯判处死刑立即执行应该没有问题，但是对于次要主犯，则以判处死缓或者无期徒刑为宜，这也体现了罪刑相适应的原则。遇到这样的案件，如果为非主要主犯的被告人作辩护，律师应当建议法院分清各主犯在共同犯罪中所处的地位，客观地认定次要主犯在共同犯罪中所起的作用，对其酌情从轻处罚并不适用死刑。

（九）到案后主动坦白的。

“坦白从宽、抗拒从严”既是我国的一项刑事政策，也是一项酌定的量刑情节。根据刑法学教材的解释，坦白是指犯罪分子被动归案以后，自己如实交代被指控的犯罪事实的行为。最高院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》指出，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，……，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”由此可见，坦白的罪行必须是司法机关所指控的罪行。被告人具有坦白情节，一般会被认为其认罪悔罪态度好，客观上也节约了司法资源来侦破涉及坦白的案件，因此，可以酌情对被告人从轻处罚。

辩护人在死刑辩护中发现被告人具有坦白情节的，应及时向法庭指出，要求对被告人酌情从轻处罚，排除适用死刑立即执行。

(十)积极退赃的。

对于贪污等经济犯罪，犯罪人能够积极退赃的，不仅说明犯罪人有悔罪的诚意，而且可以使国家的经济损失得到有效的挽回，无论是从司法的功利性还是从刑罚的特殊预防考虑，对犯罪人予以从轻处罚都是符合法律精神的。至于到底退多少赃才能算得上积极，笔者认为以犯罪金额的一半为标准比较合理，只要退赃数额达到犯罪金额一半以上的，就可以认定为“积极退赃”，可以酌情从轻处罚。辩护律师在进行该类案件的死刑辩护时，一定要充分注意和使用好这一情节。

（十一）赔偿损失并取得被害人家属谅解的。

《刑法》第36条规定，“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”。《刑事诉讼法》第77条规定，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物资损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”这是我国刑事法所规定的刑事赔偿制度。同时，最高院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条规定，“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”，这一条明确将“赔偿被害人物质损失”规定为酌定量刑情节。被告人积极赔偿后，往往能够得到被害人家属的谅解，有的还主动为被告人写求情信，要求法院对被告人从轻处罚。

辩护律师在办理死刑辩护案件时，一定要好好利用这样的酌定情节，从被告人积极赔偿并取得被害人家属谅解、社会矛盾已经大为降低的角度，为被告人争取生的机会。

三、结语

除了以上的十一种主要酌定量刑情节之外，司法实践中还有：主动交代同案犯的情况，对于抓获同案起一定作用的；主动带领侦查人员收集犯罪证据，置自己于不利地位而有悔罪表现的；主动制止同监室人犯脱逃、自杀而有利于监管秩序维护的等等。对于被告人的这些尚不能被认定为自首或者立功的行为，作为辩护人，我们可以从被告人有悔罪表现这一角度来要求法院对其酌情从轻处罚。另外，对于犯罪后潜逃多年，在潜逃期间遵纪守法，确已改过自新的，也可以作为酌定情节向法庭提出。综之，律师在死刑辩护中，不仅要注意法定量刑情节，对于酌定量刑情节也必须给予足够的重视、挖掘和运用，惟如此，方能取得良好的辩护效果。佛语有曰：救人一命胜造七级浮屠，律师如果能够利用好酌定量刑情节说服法庭给被告人一次生的机会，也必是功德无量的。

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