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【摘  要】上诉不加刑原则是刑事诉讼法第二审程序中的特殊原则，是保障被告人上诉权的基石。自刑事诉讼法修改以来，尤其是最高法院在《关于执行(中华人民共争国刑事诉讼法)若干问题的解释》(简称《解释》)中对适用上诉不加刑原刖作出具体司法解释后。在第二审程序中，对仅有被告人一方上诉的案件能够贯彻上诉不加刑原则，基本杜绝直接加刑的问题。但是，实践中也存在利用与第二审程序相关联的审判监督程序和发回重审制度，对仅有被告人一方上诉的案件变相加重被告人刑罚的问题。在此，本文主要对上述“变相加刑”问题进行剖析，并从司法和立法两个层面上提出完善该原则的一些建议。

【关键词】  上诉不加刑  审判监督发回重审  变相加刑

一、上诉不加刑原则适用中若干“变相加刑”问题的辨析

(一)上诉不加刑原则在我国刑事诉讼法中的体现

《刑事诉讼法》第190条第1款规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”这是上诉不加刑原则在我国法律上的体现。但是，《刑事诉讼法》第190条对上诉不加刑原则的规定过于抽象、原则，不够具体，缺乏可操作性，同时由于第二审程序在案件事实、罪名、量刑等实体认定问题以及程序处理同题上较为复杂，所以在理论上和司法实践上．对这一原则的理解和运用都有较大分歧。鉴于此，《解释》第257条、第258条对适用上诉不加刑原则作出了具体规定。归纳而言：1．共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚。2．对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的。在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。3．对实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚。4．对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤消原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期。5．对事实清楚、证据充分，但判处的的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤消第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑。也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。6共同犯罪中，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，对其他第一审被告人不得加重刑罚。

但是，上诉不加刑并不是在任何情况下第二审人民法院都不加重被告人的刑罚。《刑事诉讼法》第190条第2款明确规定：“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定限制”。

(二)理论层面的问题——对刑罚畸轻的上诉案件能否通过审判监督程序加刑

目前，理论界和实务界对上诉比加刑原则适用争议最大的就是，二审法院能否通过审判监督程序纠正上诉案件中一审判决案件畸轻的错误。对此刑事诉讼法没有明确规定，最高法院则持肯定态度。《解释》第257条5款规定：“对事实清楚、证据充分，但判处的的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤消第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”

其实《解释》的出发点是好的，它彻底纠正了二审法院为加重被告人刑罚。以原判事实不清或证据不足为借口，撤消原判，发回一审法院重审的错误做法。但《解释》允许再审加刑的规定，说到底，是未能将上诉不加刑原则贯彻到底，其背后仍然存在着严重的“重实体轻程序”的传统观念。这一规定引发诸多弊端。

第一是“变相加刑”。这种方法虽然在二审中没有直接否定一审判决，看似遵守了上诉不加刑原则，实际上只不过绕了个圈子，通过再审程序加刑而已。它与二审直接加刑或通过发回重审加刑只是在形式上适用法律程序不同，实质上都达到了加重被告人刑罚的目的和结果。同样都违背了上诉不加刑原则的立法宗旨。

第二是对上诉人更为不利．首先，被告人不是法官，他无法确认一审判决是重罪轻判还是轻罪重判，不服一审判决而提出上诉，一旦被二审法院认为量刑畸轻，他将面临着被随后的审判监督程序加重处罚的巨大风险，使自己处于更加不利的境地。其次，被告人上诉总是希望上级法院作出有利于自己的判决，二审法院却因一审判决重罪轻判作出驳回上诉、维持原判的终审裁定。由于现行的裁判文书说理性不够，一般被告人不了解二审维持原判的理由，误认为一审判决发生效力，诉讼就此终止。但殊不知法院又启动审判监督程序重新审判，这就使刚刚恢复平静的被告人再次被迫参与诉讼，且无法预测第二次对其不利的判决结果，要承受更大的精神和心理压力。对被告人而言，这种貌似合法的“加刑”程序还不如二审直接撤消原判、发回重审，“速战速决”来得干脆，这样心理感觉或许会更好些。最后，由于先是第二审程序终结后进行的再审，所以应当按照第二审程序进行审判，则作出的是终审裁判，被告人不得上诉，这就意味着被告人将失去普通救济机会。

第三是转嫁了过错责任。客观地说。对事实清楚、证据充分，但判处刑罚畸轻，或应适用附加刑而没有适用的一审判决错误，一审法院和检察院都应承担过错责任，应当追究司法机关自身的责任。因为一审审判错误，检察院作为公诉及法律监督机关，没有发现一审判决错误或提出抗诉。被告人并没有隐瞒犯罪事实，不承担过错责任。相反，正是由于被告人的上诉。使上级二审法院发现和纠正一审判决错误。但是，通过再审加重被告人刑罚，以纠正一审判决错误，实际上是以牺牲上诉不加刑原则作为代价，将司法机关的过错转嫁到被告人身上，让被告人承担责任，这既不合理又不合情。

第四是有损司法信誉。上诉不加刑是国家对被告人所作出的一种司法承诺，目的是保障被告人上诉权，被告人受上诉不加刑原则的保护，能够没有顾虑地行使上诉权，能够预测到上诉后要么减轻处罚、要么维持原判的二审结果，从而依法维护自己的合法权益。法该解释的规定，违背了原先的承诺，失信于被告人，阻吓了被告人有效行使上诉权。

 (三)实践层面的同题——对上诉案件发回重审后是否应适用上诉不加刑原则

根据《刑事诉讼法》第189条、第191条规定二审中发回重审的案件主要包括两类：一类是事实不清或证据不足发回重审；一类是违反法定程序发回重审。对于这两类只有被告人一方上诉而发回重审的案件。是否适用上诉不加刑。法律没有明文规定，理论界观点不一，但最高法院对《执行刑事诉讼法若干问题的解释》释疑时明确指出：“上诉不加刑原则不适用二审裁定发回重审的案件。即二审法院裁定撤销原判决，将案件发回原审法院重新审判后，原审法院可以对上诉人判处重于原判刑罚的刑罚”。但是我们必须承认发回重审的案件既不同于二审直接改判的案件，也不同于未经上诉的一审案件，它源于被告人的上诉，派生于第二审程序，它的这种双重特性决定了这类案件与上诉不加刑原则存在一定联系。同时还应看到，这类因被告人一方上诉而发回重审的案件，检察院并未对原审判决提出异议而抗诉，原审法院也没有对原审判决自行纠正错误。恰恰是因为被告人自己启动上诉程序而引发了重审“纠错”程序。如果对此类案件，原审重新审判后随意加刑，不加必要限制，这种发回重审的加刑渠道就与再审加刑渠道一样，都是变相加刑，根本上都是违背了上诉不加刑原则。因此，对于这类发回重审的上诉案件，是否适用上诉不加刑应区别对待，一种观点主张，原审法院重审后，没有发现新的犯罪事实，不能加重被告人刑罚；另一种观点主张，原审法院重审后，除非重审后的事实发生变化，否则不得加重被告人刑罚。笔者赞成第一种观点，应以重审后是否有新的犯罪事实和新的证据来决定是否加重被告人刑罚。若重审后确实发现了新的事实和新的证据，则可以加刑；若没有发现，则应坚决否定，而不能从是否加重被告人刑罚的角度出发，去努力证实犯罪，否则就违背控审分离的诉讼原则。同时，从另一个角度看，若重审后没发现新事实、新证据，则同一法院对相同事实作出不同判决，即使保证了个案的公正性，但仍破坏了法律的一般公正，未免因小失大。

此外，对于因程序违法发回重审的案件，因为违反法定程序。损害了当事人的诉讼权利，影响审判程序的公正性，但一般不涉及实体事实。因此，除非案件出现新证据和事实，一般不得加重被告人的刑罚。相反，二审法院对于。原审法院的极其严重的程序违法行为，应当增加更为严厉的裁判方式，如：直接做出无罪判决，使违法者承担不利的法律后果”。

(四)立法技术上的疏漏——检察机关抗诉案件中是否应适用上诉不加刑原则

根据刑诉法190条的规定，检察院抗诉或自诉人上诉案件不受上诉不加刑原则的限制。但人民检察院或自诉人若认为一审判决对被告人所判刑罚过重，而为被告人的利益提出抗诉或则自诉时，是否适用上诉不加刑原则?若机械照搬条文，答案显然是“不适用上诉不加刑原则”。但从立法本意辨析，则会发现答案恰恰相反。

首先，从诉讼原理看，上诉不加刑原则的理论依据是“不告不理原则”。法院审理案件必须以诉讼主张为限，不得超越诉讼主张擅自专断。既然检察院、自诉人为被告人的利益提出抗诉或上诉，向法院提出要求对被告人“从轻”处罚的诉讼主张。而不是要求对被告人“加重”处罚。那么法院收到的诉讼请求只能有一种，如果被告人提出上诉。那他的诉讼请求与检察院、自诉人的主张也会合二为一，双方主张不发生矛盾。如果法院加重处罚被告人，这就明显地超越了检察院、自诉人的诉讼主张。

其次，从检察权的性质看，人民检察院是国家的法律监督机关。刑事抗诉是人民检察院履行诉讼监督职能的主要方式和途径，对于促进司法公正，保障国家法律统一正确实施，具有重要意义。最高人民检察院《关于刑事抗诉工作的若干建议》明确规定，人民检察院对于法院的刑事判裁的量刑错误，包括重罪轻判或轻罪重判，即量刑明显不当的应当提出抗诉．由此。对一审判决轻罪重判的，为被告人利益提出抗诉，是人民检察院的法定职责。那种检察机关只抗轻不抗重的观点，实质上是将检察机关简单等同于追诉犯罪的公诉机关，这种看法是片面的。而自诉人为被告人的利益上诉则是因为自诉案件具有特殊性，即自诉人大多是被告人的亲属，所以在一审对被告人所判刑罚过重时，自诉人可能为被告人的利益提出上诉。

综上，在人民检察院、自诉人为被告人的利益提出抗诉或上诉的情况下，第二审人民法院理应适用上诉不加刑原则，不应该加重被告人刑罚。这是解读我国刑事诉讼法所得出的必然结论，而不应简单地套用刑诉法个别条文作出狭义、片面地解释。同时，从立法技巧看，《刑事诉讼法》第190条第2款的规定显然不够严谨、科学，应当进行立法修改。

二、上诉不加刑原则的司法、立法完善

(一)取消再审加刑的规定

在第二审程序和审判监督程序中，为全面贯彻上司不加刑原则，笔者建议，在今后的刑事诉讼法和最高法院相关司法解释中明确规定：凡是被告人或是他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，人民法院没有提出抗诉或自诉人没有提出上诉的．第二审人民法院不得加中被告人的刑罚，也不得第二审程序终结后按照审判监督程序重新审判，加重被告人的刑罚．但是被害人及其法定代理人请求人民检察院提出抗诉的，不受上诉不加刑原则限制。

对于被告提出上诉但量刑明显过轻的案件的解决，主要应当由检察机关通过抗诉来纠正．一方面这属于法律赋予检察机关的职责范围；另一方面在检察机关提出抗诉的前提下，由审判机关通过正常的审判程序来解决，既符合诉讼原理，又体现了审判机关的中立地位和公正形象。

 (二)取消刑事诉讼法189条第3项规定

笔者建议，应取消因事实不清、证据不足发回重审的规定，彻底杜绝发回重审加刑渠道，革除变相加刑的弊端．但是应该保留因违反法定程序发回重审的规定。

 (三)完善立法技术．适当扩大上诉不加刑原则适用范围

笔者建议．在今后的刑事诉讼法修改中，应对《刑事诉讼法》第190条作出修正，补充“对于人民检察院、自诉人为被告人利益提出的抗诉或上诉，第二审人民法院也不得加重被告人的刑罚”的内容，使上诉不加刑原则在立法上更加严谨、完整。