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【简介】替坏人说好话还是替坏人说真话是辩护律师需要取舍的一种辩护方式，也是备受世人广诟的话题，“好”与“坏”的矛盾转化正是刑辩风险之所在。

现代法制的中心点是保护人权，相比于辩护权而言生命权、健康权、自由权等权利似乎更为突出，但这些权利在被强制羁押的特殊时期辩护权反而更加显著出来了。正是这项权利不是社会的主流权利，被人们长期忽视了，随着国民人权意识的觉醒和网络自由抒发民意的功能，确定了辩护权这项重要人权在我国刑事诉讼法体系中的作用到了应该为其正位的时机了。

替坏人说好话还是替坏人说真话是辩护律师需要取舍的一种辩护方式，也是备受世人广诟的话题，“好”与“坏”的矛盾转化正是刑辩风险之所在。

现代法制的中心点是保护人权，相比于辩护权而言生命权、健康权、自由权等权利似乎更为突出，但这些权利在被强制羁押的特殊时期辩护权反而更加显著出来了。正是这项权利不是社会的主流权利，被人们长期忽视了，随着国民人权意识的觉醒和网络自由抒发民意的功能，确定了辩护权这项重要人权在我国刑事诉讼法体系中的作用到了应该为其正位的时机了。

1996年《刑事诉讼法》的修改将庭审方式由“纠问式”改为“控辩式”，增强了庭辨中控辩双方的对抗性，制度的改进直接促进了控辩双方在刑事辩护业务上提高专业知识、基本技巧水平；将辩护律师介入刑事诉讼的时间从开庭前七天提前到侦查阶段，最直接的作用就是大量杜绝了野蛮侦查现象，减少了刑讯逼供、暴力取证、虐待体罚犯罪嫌疑人案件的发生，有效降低了冤假错案的数量；确立辩护律师有权在审查起诉阶段开始调取证据的制度，可以让辩护律师真正施展开辩护才华。可以说刑事诉讼法的修改在当时是一次突飞猛进的司法改革举措，让当时的六万名中国律师欣喜若狂，可是，在司法实践中，辩护律师的处境举步维艰，大量的优秀律师被迫离开刑事辩护之路，只有少量的执着律师坚守这一块神圣之土，等到了2007年《律师法》的修改颁布，本应该是对中国刑事辩护制度引发实质性影响，却不仅没有推动，反而出现了严重倒退，让十五万律师痛心不已。正如一位著名撰稿人所言，辩护律师就像戴着镣铐的舞者，在刑事诉讼中扮演着极其尴尬的角色。

一、刑辩律师的执业现状

现在的刑事辩护已不像文化大革命时期被排斥在刑事司法制度之外，也不是1996年3月17日修改刑事诉讼法之前只充当刑事诉讼中的一个插曲了。的确一个准备充分、口才和智慧双佳的辩护人是能博得法官、检察官的折服的，现今的辩护价值不仅仅体现在成功辩护之上，更多的是灵活运用现有的法律依据，让其转化成辩护律师的辩护权利和辩护资本，尤其是独立收集、取证得到的具有科学价值的鉴定结论，或者独特的取证思路和证据线索，并以此到得到有利新证据，这些均可称得上辩护资本，让这些“金子”去发光，影响和改变法官对案件事实的再认识、再感悟。辩护律师提前介入不能停留在对时间的富有层次，也不能停留在依据法院的卷宗材料发表几点有限的辩护意见的层次上，律师辩护成功还是要依赖取证这一中心环节上，把精力多多用在调查取证方面。这样做的必然后果就会出现一个两难困惑，辩护重点放在无罪、罪轻的证据调查取证方面，势必出现和指控证据出现对立的情形，在此情况下，律师甚至会被追究故意诱使证人改变证词罪。所以说，如何避险就是一个非常重要的研究课题，这涉及到万千辩护律师的职业荣誉和人身自由。

在刑辩律师的具体工作中比较突出的困难集中体现在以下几点：

1、律师取证难。律师的调查取证权是律师执业的保障，是辩护律师有效履行辩护职责的前提和基础，是辩护律师能否与控方处于同等诉讼地位的标志。然而，修改后的《刑事诉讼法》第37条却规定：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院和人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。在司法实践中，证据对案件的重要性不言而喻，法律规定律师调查取证必须经被调查人同意和司法机关的批准，分明在赋予律师调查权的同时也赋予了被调查人和司法机关的拒绝权，这样的规定不如不规定，对辩护律师开展工作是极其不利的，很难在现实中取得有力证据，而满足辩护需求，对被告人无疑也是不公平的。

2、律师会见难。撇开《律师法》不说，《刑事诉讼法》第96条规定：对不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准，公安机关和检察机关不能以侦查阶段需要保密而作为涉及国家秘密案件拒绝律师会见。可是，公检两家就是以种种借口阻挠律师会见。即使经多次要求获准会见，公检两家对于律师会见的时间和次数规定也十分严格，一般规定律师会见时间为半小时，会见次数仅为一次。再次要求会见的，大多不予安排。有时律师会见时，司法人员还会全程“监护”。按照《刑事诉讼法》96条和中央“六部委”的规定，在侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人时，律师有权向当事人了解案情，为当事人提供相应的法律帮助。可是，在办案过程中，许多地方一般都要求律师会见时不得谈论案情，律师在侦查阶段只能向犯罪嫌疑人简单了解一下其所涉嫌的罪名，根本无法进一步了解和案件有关的一些具体情况，以致律师在侦查阶段的工作无法正常开展。 3、律师的阅卷范围受到严格限制。新修订的《刑事诉讼法》第36条规定：辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押犯罪嫌疑人会见和通信。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。这些法条大量用了“可以”给辩护律师阅卷权加了诸多限制条件，在现实中，有些法院的法官在辩护律师查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料时，拿此条款作为依据限制律师查阅、摘抄和复制，不提供音像制品证据，不允许核实证据原件，职务犯罪的财务帐薄以企业秘密为由不向辩护律师开示等。

二、刑辩律师存在的执业风险

1、最大的法律风险是我国《刑法》第306条的规定：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。如律师所得证据与公安机关、检察机关收集的证据有出入时，因为犯罪主体的特定化，律师又往往被怀疑为威胁、引诱证人改变证言或者作伪证。据统计，自这个条款使用以来，已有上百名律师因此罪名锒铛入狱，失去了继续从事律师执业的权利。

《刑事诉讼法》第38条规定，辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告入隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为，违反者依法追究法律责任。在实践中，律师会见犯罪嫌疑人、被告人后，如遇到所会见的犯罪嫌疑人、被告人改变供述，尤其是别有用心的犯罪嫌疑人、被告人调转枪口指控律师，辩护律师十有八九会掉进这口陷阱里。

2、律师的人身权利难以保障，在刑事诉讼中，辩护律师与人民警察、检察官、法官一样，同属于法律职业者，同样肩负着捍卫国家法律尊严，维护司法公正的神圣使命，应该建立律师辩护豁免制度，职务行为不受法律追究。然而，由于种种原因，律师在司法程序中却始终处于弱势，经常遭到司法人员的误解和憎恨，甚至遭到打击报复，人身权利难以保障。

三、刑辩律师执业风险存在的原因

1、历史原因。在我国的历史长河中，被儒家思想固化几千年的封建统治，一直视律师（讼师）为唯恐天下不乱的罪魁祸首，遭历朝封建集团摒弃，一直处于社会政治生活的最下层。解放后的新中国政府十分重视司法制度的建设，由于中国长期计划经济的国体，律师不可能成为社会的精英集团，随着市场经济的高速发展和世界大贸易融合的时代背景，律师是“正义化身”，律师是“和平使者”的认识，以及党中央认为律师队伍是国家重要的一支政法力量的评价，彻底让律师站了起来。　　

2、立法滞后，造成律师权利缺失和不到位。《刑事诉讼法》修订已近十四年之久，国家的经济、政治制度都有了很大变化，早已不合时宜；新修订的《律师法》不可能对国家司法刑事诉讼程序全面修正，无限制会见权就是一例，法律出台而中途夭折，剩下的诸如律师调查取证权、阅卷权等律师执业权利也因为修法不同步，无奈还保留当初作出的种种限制条款，再加上刑事案件的林林总总、复杂多变的客观实际，致使律师在辩护过程中难免会遇到一些难于预料的各种艰难险阻，稍有不慎，便会遭致牢狱之灾。

3、司法机关的傲慢和歧视因素。作为法律职业者的警察、检察官、法官一方面肩负着追究犯罪、惩罚犯罪，保一方平安的重任，另一方面有正确适用法律的义务，在现实中，主导力量还是对犯罪嫌疑人（被告人）尽快定罪量刑。当辩护律师以“犯罪分子”代言人的身份与司法人员分庭抗争的时候，当一些律师故意歪曲事实，不负责任的“放空炮”或纠缠与案件没有多大关系的细节时，极易容易激发司法人员对律师的反感，久而久之对这样的律师会抱有成见，个中原因不外乎司法人员的官本位意识过强，作为国家专政的工具，有强大的国家公权力作为后盾，一种职务上的优越感表现强烈；第二个原因是司法工作者鄙视辩护律师唯财之上不讲职业道德，当然司法人员存在对律师群体的一种误解，不否认现实中有一些律师靠坑蒙拐骗鱼目混珠在律师队伍中，败坏了律师的纯洁性。

四、刑辩律师执业风险防范

中国刑辩律师的处境正处于会见权、阅卷权、调查权全面尴尬的局面，刑事辩护提交证据或者做无罪辩护还存在着被追究刑事责任的可能。从业内来说，各省市物价主管部门对辩护取费尚有最高限额的限制，再加上辩护是律师的垄断业务，在法律工作者只能望洋兴叹而不能争食的良好局面下，凸显的却是其反面效应占了上风，大量的低端律师为了生存拼命降低辩护费用来争揽“生意”，人为地取得不明真相而急需辩护服务需求者的委托，低价位获得的只能是低档次的服务水平，甚至是廉价的拼凑产品，严重侵害了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权利，有时候也是造成冤假错案的一个因素，让当事人悔之晚矣。

辩护业务现实残酷不仅仅是辩护律师界自身的悲哀，也是中国法制社会的悲哀。一个国家律师业的发展水平与该国社会的法治进程休戚相关，更是一个社会高度文明发达的标志。只有律师执业应有的权利得以保障，才能切实维护当事人的合法权益，促进司法公正的实现。只有律师社会地位的提高和对国家政治生活的广泛参与，才能重构公众对法律的信仰和对司法权的尊重，进而实现建设社会主义法治国家的宏伟目标。

具体的步骤一是尽快修改《刑事诉讼法》，取消对律师的歧视性条款，在侦查阶段确定辩护律师的地位，充分保障律师调查取证权、会见权、阅卷权等权利的充分实现。比如辩护律师取证权要明确律师有权向涉案的有关单位和个人进行调查，被调查的单位或个人有配合的义务，涉及企业秘密和个人隐私的可以拒绝，因配合取证产生的损失有调查人承担。当有关单位和个人拒不配合律师调查取证工作时，律师有权申请人民检察院、人民法院调取有关证据和材料。人民检察院、人民法院接到律师申请后必须调取，不得推脱和延误。废除《刑法》306条的规定，并增加对律师人身权利的保障条款，赋予律师一定的诉讼豁免权，即保证律师在诉讼中发表的言论，均不受法律追究。使辩护律师能够真正做到匡扶正义，坦陈是非，切实有效地维护当事人的合法权益。

二是加强律师行业的诚信制度建设。诚信是对律师基本的道德和法律要求，是律师执业活动的生命线。如果律师在执业中都能认真履行“诚信”二字，那么律师规避执业风险的能力将大大加强。通过研究全国律师犯罪的事实，不难得出一个结论：犯罪的律师大多是为了追求经济利益，为了胜诉不惜使用任何手段，广泛使用风险代理模式，向法官行贿，有些女律师甚至不惜牺牲自己的肉体换回一些金钱，为了多得一些风险金，甚至靠诈骗当事人的手段取得。所以，建立一整套律师诚信行为规范，用制度来保证守信者得益、失信者受损，使诚信成为律师安身立命之本。

三要健全律师行业管理的自治体制。律师执业中的违法、违纪行为统一交由律师惩戒机构依据一定的程序通过调查、听证、惩罚，涉及律师辩护的职务犯罪的案件，公安、检察机关在立案之前先要会同律师惩戒机构进行听证审查，并将此作为追究律师职务犯罪立案的前置程序。只有这样，才能将律师执业中的违纪违法问题、律师个人犯罪和辩护职务犯罪区别开来，从而真正体现国家对律师这个特定行业的尊重。