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摘要：法律已经以司法解释的形式确认了单位自首，单位自首的成立应当具备三个要件：1、自首是单位意志的体现；2、自动投案；3、如实供述。单位自首也应当有一般自首、准自首、特别自首三种自首类型。单位自首的效力应当及于参与犯罪的自然人，可以对单位从轻、减轻或免于处罚。

关键词；单位自首自首单位犯罪

一、单位自首制度的概述

我国刑法规定了单位犯罪，但对单位犯罪是否构成自首，单位自首的司法认定条件，单位自首的法律效力，并未有统一的规定。2002年最高人民法院、最高人民检察院、海关总署下发的《关于办理走私刑事案件适用法律若干向题的意见》（下称2002年司法解释）第二十一条规定“在办理单位走私犯罪案件中，对单位集体决定自首的，或者单位直接负责的主管人员自首的，应当认定单位自首。认定单位自首后，如实交代主要犯罪事实的单位负责的其他主管人员和其他直接责任人员，可视为自首，但对拒不交代主要犯罪事实或逃避法律追究的人员，不以自首论。”，这是我国的法律首次对单位犯罪做出的规定。2009最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首立功等量刑情节若干问题的意见》（下称2009年司法解释）中规定“单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。”这是我国法律及司法解释目前对单位自首做的最全面的规定。

理论界一直对是否成立单位自首存有争议，司法实践中同样的事实法院既有认定单位自首的，也有不认定单位自首的。笔者认为，刑法中对单位犯罪有明确的规定，单位既然能在法律上构成犯罪，并承担一定的刑事责任，从逻辑上讲，单位也能在法律上构成自首，并在量刑上得到肯定。上述司法解释虽然仅仅是关于走私、职务犯罪方面单位自首制度的较为原则的规定，但可见单位自首在法律上已经得到了肯定。笔者拟根据上述司法解释，对我国自首制度的构建作一简单的论述。

二、单位自首的司法认定

根据《刑法》第六十七条的规定，自动投案和如实供述罪行是成立自首必须同时具备的两个条件。这虽然是自然人犯罪的自首条件规定，但单位是法律规定的犯罪主体类型，具有犯罪的意识和意志，那单位就有自首的意识和意志，因此自动投案和如实供述罪行也是单位犯罪成立的条件。当然单位犯罪和自然人犯罪存有区别，单位犯罪是一个整体性、集合性的行为，是以单位的名义实施，体现的单位的意志，因此单位自首也应当以单位的名义实施，体现单位的意志。但单位的意识和意志是通过自然人的行为外化的，因此在单位犯罪中，应当存在单位自首和自然人自首同时成立的情形。综上所述，笔者认为，成立单位自首，必须同时成立以下条件：1、自首是单位意志的体现；2、自动投案；3、如实供述。笔者以下分别详细阐述之。

（一）如何认定自首是单位意志的体现。

笔者认为，认定自首是单位意志的体现，应当根据确定构成单位犯罪的要件去相应的认定，因为法律上认定单位犯罪的首要条件也是犯罪行为是否是单位意志的体现。根据有关的司法解释对单位犯罪构成要件的规定，笔者认为，应当从两个方面认定自首是否是单位意志的体现：1、以单位的名义决定；2、以单位的名义实施。这两个方面实际是同一行为内部形式和外在形式的两方面，以单位的名义决定是内部形式的要求，以单位的名义实施是外在形式的要求。

笔者认为，单位犯罪后决定自首的情形一般有以下几种：

（1）、典型的以单位的名义决定。

单位集体讨论或单位的决策机构讨论后全体同意自首的决定，如果个人有不同意见，单位以少数服从多数的原则通过了自首的决定，也应当认定为以单位的名义决定。（2）、单位的法定代表人、负责人决定。

单位的法定代表人、负责人的职务行为在法律上是视为单位的意志和行为，因此法定代表人、负责人决定自首的，从法律上也能视为是单位的意志，是单位决定的。这在2009年司法解释中也得到了明确肯定。

（3）、单位直接负责的主管负责人决定的情形。

笔者认为，如果单位犯罪是由主管负责人决定的，他们的犯罪意图可以转化为单位的意志，相应的，主管负责人决定自首的，也应当可以上升为单位的意志，认定为单位自首。而根据2009年司法解释，单位直接负责的主管人员自动投案，如实供述自己的罪行的，可以视为单位自首，可见主管人员决定自首，在其本人自动投案、如实供述的条件下，才可以视为单位的决定。

（4）、单位的直接责任人员的决定。

由于单位的直接责任人员在单位犯罪中只是犯罪行为的实施者，不具有决策权，其意志一般直接体现单位的意志，因此其自首的决定不能代表单位的意志。2009年司法解释中也规定，直接责任人员的自首只能视为其本人的自首。

（二）以单位的名义实施如何认定。

以单位的名义实施实际是单位意志外在形式的要求。笔者认为，自首行为是指的自动投案、如实供述，因此如何认定单位名义的自首，其实是认定何种情形下的自动投案、如实供述是以单位的名义实施的。而单位本身是不能实施上述行为的，实施自首行为的必须是自然人，归根结底自然人的自动投案、如实供述行为在何种情形下才能认定为是单位实施的？笔者认为以下情形可以认为是以单位的名义实施的：

    1、单位向司法机关提供单位盖章或法定代表人、负责人签署的自首材料，并委托本单位的工作人员，无论该工作人员是否参与犯罪，向有关机关自动投案，并交待单位所实施的主要犯罪；

    2、单位的法定代表人、负责人以职务行为主动向有关机关自动投案，并交待单位所实施的主要犯罪；

    3、单位法定代表人、负责人以外的直接负责的主管人员向有关机关自动投案，并交待单位所实施的主要犯罪。

（三）如何认定自动投案。

根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中的规定，自动投案是指是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。这是关于自动投案的一般性规定。2009年司法解释中规定的自动投案是指犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。这是关于职务犯罪的自动投案的特殊规定。笔者认为，由于对单位本身不可能采取强制措施或“双规”等调查措施，所以一般的单位犯罪的自动投案，应当是指犯罪单位的参与犯罪的人员尚未因单位犯罪问题受到讯问、被采取强制措施时，单位主动向司法机关投案的；单位职务犯罪的自动投案，是指犯罪单位的参与犯罪人员在尚未因单位犯罪问题受到调查谈话、讯问时，或者未被宣布采取调查措施或强制措施时，单位向办案机关投案的。而如何认定是单位投案，本文在如何认定自首是单位的意志中已经述及。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中对视为自动投案的情形作了很多列举性的规定，笔者认为，代表单位投案的人如果有上述情形，也应当视为单位自动投案。如代表单位去投案的人在投案的路途中被司法机关抓获的，也应当视为自动投案。

笔者认为，法律规定自动投案作为自首的条件之一，是要求犯罪嫌疑人自动将自己交给司法机关控制，接受进一步的调查，并最终接受审判，承担其应受的刑事责任，因此法律规定犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。由于我国对单位犯罪只规定了罚金刑这一种刑罚，如果犯罪单位在主动投案前、后隐匿、转移单位财产，致使单位最后无可供执行罚金的财产，其实质和犯罪的自然人自动投案后又逃跑其性质和后果是一样的，都是为了逃避承担刑事责任，因此笔者认为，这种情形下不宜认定为单位自首。

（三）如何认定如实供述罪行。

不少理论文章认为，单位犯罪一般是直接负责的主管负责人和直接责任人员共同实施的，因此投案者必须如实供述自己的犯罪行为外，还必须如实供诉其所知道的其他所有人员的犯罪行为。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》及2009年司法解释中对于何谓如实供述自己的罪行，均规定是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实；《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中规定“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。”，因此，上述理论文章的出发点其实是认为单位犯罪是共同犯罪，直接负责的主管人员和直接责任人员是共犯，并比照对主犯的要求去认定何为如实供述。

但单位犯罪是否属于共同犯罪，理论界一直存有争议，有肯定说和否定说，否定说认为单位犯罪中，直接负责的主管人员和直接责任人员的意志和行为统一构成单位的意志和行为，不是他们个人的行为，因此不是共同犯罪。笔者更认可否定说。2000年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》指出, 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可不区分主犯、从犯, 按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。可见司法解释也偏向认为单位犯罪不是共同犯罪。

既然单位犯罪不宜认为是共同犯罪，根据上述相关的司法解释，如实供述罪行的范围就应当是单位的主要犯罪事实。

三、单位自首的类型

理论界普遍认为，《刑法》第67条第一款规定的是一般自首；第二款规定的是准自首；在分则第164条第三款、第390条第二款、第392条第2款分别规定了行贿人、介绍贿赂人在被追诉前主动交待其犯罪行为的，为特别自首。笔者认为,单位自首也同样有以上三种类型。

（一）单位自首的准自首。

理论界有观点认为，准自首是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，而单位不可能被采取强制措施，因此对单位犯罪规定准自首没有实际意义。但笔者认为，单位犯罪同样可以成立准自首。

单位本身虽然不能被采取强制措施，但单位被判处罚金后、罚金刑被执行完毕前，应当可以理解为单位是正在服刑的罪犯。对法律作这样扩大化的解释，是现行的法律文字可能包含的涵义，且并不违反“服刑”、“罪犯”等词语的基本含义，因此单位是可以成为法律上的“正在服刑的罪犯。”顺理成章，单位也可以成立准自首。

（二）单位自首的特别自首

刑法164条第二款规定了单位对非国家工作人员行贿罪、第393条规定了单位行贿罪，因此刑法164条第三款、390条第二款规定的“行贿人”也应当包括单位，因此单位也能成立单位对非国家工作人员行贿罪、单位行贿罪两个罪名下的特别自首。

四、单位犯罪自首的效力

（一）单位自首的效力范围

《刑法》第67条规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻、免除处罚。同时刑法对单位犯罪规定的是双罚制为主，单罚制为辅的处罚原则，而不论采取哪种处罚制度，直接负责的主管人员和直接责任人员都要被科以刑罚。笔者认为，单位自首的效力应当当然地及于直接负责的主管人员和直接责任人员。

    1、单位犯罪是以单位的名义实施的犯罪，是单位的意志，直接负责的主管人员和直接责任人员的意志和行为是单位意志和行为的外化表现，即他们的意志和行为是单位犯罪的组成部分，当他们对最终是单位的意志和行为承担刑事责任时，单位的自首应当当然地及于他们，否则无法做到罪责刑相适应。。

    2、单位是拟制的法律上的“人”，其是否自首必须依赖人的意志和行为，如果单位自首的效力只及于单位本身，势必会打击单位的决策结构、决策人决定自首的积极性，单位自首很容易在现实中成为一纸空文。

    3、在单罚制的情况下，因为只对直接负责的主管人员和直接责任人员处以刑罚，单位自首的效力只能及于直接负责的主管人员和直接责任人员。

根据2002年司法解释、2009年司法解释的规定，可以看出，单位自首的效力应当是附条件地及于直接负责的主管人员和直接责任人员，即在单位自首时，直接负责的主管人员和直接责任人员，可以不自动投案，但必须要如实交待自己知道的犯罪事实，才能认定为个人自首，即单位自首的效力并不是当然地及于个人，而是附条件的。

（二）单位自首的量刑效力

很多理论文章认为，由于单位犯罪仅有一种罚金刑，而刑法（包括司法解释）对单位犯罪的罚金没有数额的规定，因此对单位自首后只能从轻处罚或免除处罚，不可能减轻处罚，因为减轻处罚是在法定刑以下判处刑罚，没有明确的量刑规定，就无法体现减轻。

笔者认为，刑法对单位犯罪的罚金数额没有明确的规定，这是立法上的一个很大的空白和缺陷。但刑法既然规定了自然人犯罪后自首享有从轻、减轻甚至免除刑罚的法律优待，这种优待也应当平等地给于单位自首，这是法律面前人人平等原则的必然要求。在法律存在空白和缺陷时，就应当发挥法官的自由裁量权。笔者认为，从有利于被告人的原则出发，法官可以从两个方面体现减轻。

    1、司法解释对同一罪名的个人犯罪、单位犯罪均规定了立案标准的，参照该立案标准确定单位应判处的罚金标准。如《公安机关管辖经济犯罪案件的范围及立案标准》中规定，刑法第186条规定的违法发放贷款案，个人犯罪的追诉起点为造成直接经济损失数额在五十万元以上、单位犯罪的追诉起点为造成直接经济损失数额在一百万元以上，可见单位的追诉标准为个人的2倍。刑法第186条规定，个人构成违法发放贷款罪，应当并处二万元以上二十万元以下的罚金。笔者认为，对单位的追诉标准既然是个人的2倍，对单位判处的刑罚也可以是个人罚金的2倍。以此标准确定单位应承担的罚金数额后，再综合考虑其犯罪及自首的情节，确定在此范围内从轻，还是在范围以下减轻。

    2、司法实践中法官在对同一类型、同一罪名的单位犯罪案件应当判处的罚金应当有内心确认的标准，当单位自首成立时，法官完全可以根据单位自首的相关情节确定是否在该标准以下确定罚金数额。

当然以上两种情况下的“减轻”，都不是真正法律意义上的减轻，但笔者认为，对单位自首可以减轻处罚应当在法律上予以坚持和保留，这个原则和制度本身没有任何可以质疑的理由，而能否在实践中执行，留待立法对单位犯罪的刑罚进行修改和完善时去解决。