论坛论文FORUM PAPERS

中国律师制度的恢复是从刑事辩护开始的，律师制度在中国恢复已经三十年了，在法律学者、司法工作人员、律师以及社会各界人士的共同努力下，刑事辩护制度在现代法治社会中越来越发挥出不可低估的作用。从立法方面来讲，自1979年第一部《刑事诉讼法》的公布、实施，到1996年的全面修订，从1980年《律师暂行条例》的颁布到1996年《律师法》的公布、实施、2007年《律师法》又进行了全面的修订，虽然走过了曲折的发展道路，但发展速度是很快的。立法的进步，应当是有利于刑事辩护律师的辩护工作，也有利于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益的。然而，不能回避的现实是，随着经济社会的快速发展，刑事立法的发展，刑事诉讼领域中，却呈现刑事辩护律师越来越难的现象，大部律师不愿承办刑事案件、刑事案件律师的辩护率下降（据有关机构统计，近几年北京市律师承办的刑事案件平均到每个律师身上不到一件）、司法机关错拘错判时有发生，直接影响刑事辩护制度发展。刑事辩护制度正在面临严峻的挑战，在一定程度上制约了刑事法治的进程。在积极推进依法治国方略的今天，刑事辩护制度何去何从，给法律界人士带来了不小的困惑。我从事律师职业近三十年来，深深的感到，在法律制度日趋前进、完善，人们法律观念日益增强的今天，有必要对现行的刑事辩护制度进行反思，破解刑事辩护难、制约刑事辩护制度发展中的原因，很有必要。解决了刑事辩护难，有利于提高刑事辩护质量，从而推动刑事法治建设。笔者认为，制约我国刑事辩护制度的原因是：

一、目前我国的体制，造成各种干预，影响司法独立，是我国刑事辩护难的体制原因

我国宪法规定,法院独立行使审判权,不受任何行政机关和社会团体以及任何个人的干涉。然而，在司法实践中，在司法审判乃至刑事诉讼程序的整个过程中，来自领导、行政机关等的各种干预并不少见。

按照中国现行体制，公安、检察、法院之间是中国共产党统一领导下的不同分工、相互配合与制约的关系。各级公、检、法部门，均在同级党委的领导下开展工作，各级党委领导在公安、检察、法院领导的任命上具有一定程度的决定权。因此，在刑事审判活动中，经常会受到党委领导的干预和影响；由于党委下设政法委员会，该委履行“监督和支持政法各部门依法行使职权，指导和协调政法各部门之间的关系，督促、推动大案要案的查处工作，讨论协调有争议的重大、疑难案件”等工作职责。因此，公、检、法部门在审理一些重大、疑难和社会影响较大的刑事案件时，往往要向政法委领导汇报案情，听取其意见；根据宪法，法院、检察院由同级人大产生，受人大监督，对人大负责，因此，各级人大及其常委会工作人员有时也会通过行使监督权影响法院对刑事案件的判决；在经费开支方面，公、检、法部门的办公经费要从地方财政列支，所以，在某些刑事审判活动中，特别是涉及到地方经济利益时,难免出现地方政府领导干预刑事审判活动的现象。当今中国“权大于法”的现象仍然某种程度的存在，对一些案件的判决要由领导说了算，领导批条子、作指示干预司法活动的现象仍然没有从根本上杜绝。这种源于体制机制上的干预已经成为司法权行使的客观障碍，影响了司法公正和法律的权威，制约了刑事辩护制度的发展。

二、法律制度存在缺陷是刑事辩护难的制度原因

虽然随着我国法制化进程的不断推进，法律制度日趋完善，但仍然客观地存在着种种制约刑事辩护制度发展的缺陷和不足。

１、法律在权力设置上不尽科学合理。《刑事诉讼法》规定，人民法院独立行使审判权，人民检察院独立行使检察权，公安机关、国家安全机关行使侦查权；公安（安全机关）、检察院和法院都是代表国家、掌握公权的司法机关，而没有对律师或辩护人做出原则上的地位界定。根据《律师法》，律师定位却从《律师暂行条例》的“国家法律工作者”，1996年《律师法》的“为社会提供法律服务的执业人员”，到2007年修订的《律师法》是“为当事人提供法律服务的执业人员”。虽然符合律师职业的本质特点，但同时又将律师与普通公民列为同等地位的群体，与行使公权的控方人员地位相差甚远，这种法律设置上的缺陷使律师在刑事诉讼中本身就处于相对弱势，根本无法与代表国家、掌握公权的控方相抗衡，从而无法实现控辩双方平等的制度目标。特别是在当前法律监督制约机制不完善、司法机关权力膨胀的现实情况下，控方抓捕辩护律师的事件时有发生，因此，律师在与控方的博弈中更显得力不从心，严重影响了辩护作用的充分发挥。

２、刑事侦查阶段律师在场权的立法缺失。按照《刑事诉讼法》的规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,犯罪嫌疑人可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、申请取保候审，可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。在立法上是进步了，刑事辩律师在侦查阶段就可以介入了，但这一阶段的律师，在法律上还不叫辩护人，只是律师。而刑事诉讼法又没有规定，律师在侦查机关讯问过程中可以为当事人提供哪些法律服务。在实践中，我国刑事诉讼的侦查活动是在一种封闭的秘密状态下进行的，侦查机关在提审犯罪嫌疑人时是否采取了诱供及其他违反取证原则和规定的侦查方式，是否侵犯了犯罪嫌疑人的合法权利，由于律师的缺位而不得而知，也无法帮助犯罪嫌疑人。这一立法上的缺陷,给律师提前介入刑事诉讼带来很大困难,并直接影响到律师在审判阶段辩护职能的实现。

３、律师阅卷权和取证权的行使受限。充分行使阅卷权和取证权是律师充分行使辩护权的前提。然而，由于法律衔接等方面的原因，目前阅卷权和取证权还不能够得到充分的行使。

第一，虽然新修订的《律师法》第三十四条规定了“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。”而《刑事诉讼法》只规定“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”。按照此规定，律师只能看到拘留证、逮捕证、搜查证、起诉意见书等程序性文书和伤情鉴定、价格鉴定等对案件主要事实基本上没有证据作用的证据材料，却看不到对定案有决定性意义的证人证言、被害人陈述等证据材料。由于《刑事诉讼法》还没有修改，导致很多地方以此为理由不让律师阅卷，因此，律师的阅卷权，事实上还只是一张不能真正兑现的“空头支票”。

第二，《律师法》第三十四条虽然规定了“受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”但由于《刑事诉讼法》没有修改，这一规定也是一句空话。按照《刑事诉讼法》规定，检察院起诉时只需向法院提供起诉书并附上证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片即可,不需要向法院移送案件全部证据和卷宗材料。由于移送的主要证据内容完全由检察院自行决定，检察机关移送的主要证据内容往往不全，甚至对被告人有利的材料根本不移送。有时在法庭上还不按照目录出示证据、不出示移送的证据或提供一些未向法院移送的证据。由于律师无法对全部案卷材料进行查阅、分析、研究, 因而不能全面了解案情，发现案件中的矛盾和疑点, 直接影响了律师辩护的效果。

第三，《刑事诉讼法》和《律师法》都赋予律师可以向证人收集与本案有关材料的权利，但《刑事诉讼法》同时又规定，辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，需经其同意，并经人民检察院或者人民法院许可。如果被调查的个人和单位不同意，人民法院、人民检察院不许可，律师则束手无策。这种限制律师取证的规定使辩护律师一开始就处于不利地位，律师辩护工作只能从被动中开始，在艰难中进行，无法达到辩控制衡和维护当事人合法权益的目标。

４、立法歧视。《刑法》第三百零六条专门针对律师制定了“辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”，该罪给律师辩护设置了障碍，成为侦查及公诉等机关打击报复律师，对律师进行恐吓、威胁的“尚方宝剑”。司法机关往往以这一罪名打击报复律师，滥用司法权力对辩护律师采取限制人身自由等强制措施，每年被司法机关错捕、错判的刑事辩护律师也不在少数，造成律师在刑事辩护中缩手缩脚，不敢大胆调查真实情况，从而影响了辩护的质量和效果。

５、人为设置会见障碍。《刑事诉讼法》等有关规定和司法解释均规定了律师可以会见犯罪嫌疑人、被告人，并规定对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过侦查机关的批准，律师提出会见的，侦查机关应当在４８小时内安排会见。按照新修订的《律师法》第三十三条规定，“受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。”但实际上根本做不到。以北京市为例，为贯彻新修订的《律师法》的实施，经多方协调，北京市高级人民法院、人民检察院、司法局、公安局、国家安全局等五部门于2008年6月2日联合制定下发了《关于律师会见犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定（试行）》。该规定中明确，在侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人时，仍然先要向办案机关提出会见要求，办案机关“在48小时内开具《安排律师会见非涉密案件在押犯罪嫌疑人通知书》”另定时间才能会见（即使有了这个‘试行’，律师也经常遇到承办单位或者承办人，到6、7个月以后才让会见，或者整个侦查阶段都不让会见的情况）。实践中，各地的侦查机关还往往从部门利益出发，以种种理由不予安排、迟延安排律师会见犯罪嫌疑人，或严格限制律师会见的次数、时间，或以在律师会见后犯罪嫌疑人翻供为由追究律师的刑事责任。甚至有的地方持《律师法》第三十三条作为互相推诿，不让律师会见的理由（即侦查机关说《律师法》33条规定不用我们批准了，看守所却又坚持要侦查机关的手续，没有手续拒绝提犯罪嫌疑人）。由于律师会见权难以得到充分行使，律师难以全面了解案件的有关情况，从而制约了律师辩护作用最大程度的发挥。

６、审判委员会集体讨论制度有待完善。我国一直实行审判委员会集体讨论制度。按照《刑事诉讼法》的规定，审判委员会有讨论决定疑难、复杂、重大案件的权力。然而,审委会讨论案件是秘密进行的，一般不展示证据，审委会委员不阅卷,不见当事人,不参加庭审,亦不直接听取当事人的陈述和辩论、辩护，仅仅是听取案件承办人的汇报并根据案件承办人所写的案情报告决定案件的判决结果。这种不公开、不透明、只判不审的制度，降低了律师辩护与审判结果的关联性，很大程度上削弱了律师辩护的作用。最高人民法院院长王胜俊最近讲话要求：“各级法院审理案件都要从党和国家工作大局出发（不是从事实、证据、法律出发），努力寻求依法解决的最佳方案（应当只有依照事实、证据、法律判决一个方案）”（摘自2009年8月30日新华网）。根据王胜俊院长的这个讲话，律师就更难发挥辩护作用了。

三、认识有待提高是制约刑事辩护制度发展的思想观念因素

随着法律宣传教育的不断加强，目前群众和司法工作者的法律观念都有了很大程度的转变，但某些方面的法律意识和认识仍然有待提高。

１、群众对辩护律师的认识有待提高。虽然目前群众对于辩护律师的认识已有很大转变，但仍然有相当一部分群众将律师视为犯罪分子的代言人，认为辩护律师唯利是图，是为坏人说好话，能为了帮助犯罪人脱罪而不择手段。特别是当律师为涉黑及恶势力犯罪、腐败官员犯罪等案件的被告人辩护时，往往引起社会公众的敌视和反感。同时，由于上述原因造成辩护作用无法发挥，造成群众对律师不信任的意识非常普遍，认为花钱请律师还不如找关系疏通，导致相当一部分刑事案件没有辩护律师的参与，在某种程度上影响了刑事辩护制度的发展。

２、审判人员尊重辩护意见的意识有待加强。一些法院在刑事审判活动中，经常不尊重律师的辩护意见，对于律师的辩护意见不采纳的，不是以事实证据、法律规定来以理辩驳，而仅仅用“不予采纳”四个字就应付了。对于律师的辩护意见常常采取“你辩你的，我判我的”，或者先判后审以及在一些党委政府领导的强压之下强行给被告人定罪量刑的做法，同时也使得群众对律师的辩护能否发挥作用产生怀疑。由此，律师陷入法官与群众的双重挤压之中，在很大程度上影响着律师辩护工作的积极性。

３、审判人员“有罪推定”的普遍思维方式有待改变。由于“无罪推定”的刑诉理念尚未完全建立，多年来审判人员形成的是未审先判、“有罪推定”的思维定势，使其对辩护律师提出的无罪辩护意见持谨慎怀疑态度，对犯罪嫌疑人“宁可信其有，不可信其无”，常常采取超时羁押侦查等做法以防止犯罪分子漏网，直接影响着侦查、起诉和审判工作的进程，影响着被追诉人诉讼权利和律师辩护效果的实现。

４、举证责任倒置的观念有待改变。按照刑事诉讼证据规则，应当由控方来提供被告人有犯罪的证据，通过庭审质证后加以认定，不是由被告人或者辩护人来提供无罪的证据。但我们在办理刑事辩护案件时，经常遇到一些起诉机关提供的证据事实不清、证据不足的情况。当辩护律师提出此辩护意见后，法庭往往以辩护人没有提供被告人无罪的证据为由判处被告人有罪，造成错案。尤其是被告人上诉后更是以上诉意见或者辩护意见没有法律和事实根据，没有提出无罪、罪轻的证据为由，驳回上诉，维持原判。

四、没有“司法救济”措施是刑事辩护难的立法原因

《中华人民共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国律师法》都规定了犯罪嫌疑人、被告人、辩护律师有种种权利。如超期羁押有权提出解除或者改变强制措施，律师有会见权、阅卷权等等，但是，并没有司法机关如果不执行怎么办的“司法救济”措施，是造成司法机关不遵守法律规定、违法办案，造成民众不信任律师，是刑事辩护难的立法原因。

五、司法环境有待改善是制约刑事辩护发展的环境因素

随着社会发展，法制建设虽然有了长足的进步，法治环境有了很大程度的改善，但司法领域的腐败现象并没有得到根本上的遏制和杜绝。一些司法人员徇私枉法办“人情案”、“关系案”，贪赃枉法办冤假错案，滥用自由裁量权等司法权力的现象仍然时有发生。在这样的司法环境中，民众更愿意把赌注押在法官身上，有的律师在担当辩护人的同时，往往还充当行贿受贿中间人等角色，甚至亲自操刀，担任行贿人的角色。

同时，辩护律师仍然面临较高的执业风险。《律师法》第三十七条第二款虽然有“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究”的规定，但由于目前还有相当一部分司法人员抱有“有罪推定”的诉讼观念，一些律师在法庭上为被告人辩护时提出的被告人无罪、应当宣告无罪的辩护意见和一些敏感话题后，往往会遭到打击报复，面临身陷囹圄的危险。同时，公安和检察机关为了保证能够给被告人成功定罪，有时会采取各种方式打击、制止律师的调查取证工作。比如凡是律师调查的证人，侦查机关或者检察机关要“核实”一遍等，更有甚者，有些侦查人员会跟踪律师，甚至对律师进行恐吓、威胁。一些辩护律师因此不愿也不敢随便发表无罪意见，从而使辩护质量大打折扣。近年来，各地也确实出现了一些律师因辩护意见和看法与检、法人员相左而被驱逐出法庭，甚至被司法机关错捕、错判等现象。在这样的司法环境下，一方面，民众对律师辩护能否起作用持怀疑态度，打击刑事诉讼律师的信心，造成律师刑事诉讼业务量下降；另一方面，律师在行使辩护权时如履薄冰，不敢越雷池一步，影响和制约了辩护制衡目标的实现，从而影响了刑事辩护制度的发展。

六、律师执业水平参差不齐是制约刑事辩护制度发展的律师自身因素

受经济利益的驱使，很多律师热衷于代理民、商事纠纷，还有很多热衷于非诉讼业务。因为一般来说，刑事辩护的收费水平较低，尤其是职务犯罪、涉黑涉毒犯罪等以外的犯罪，犯罪嫌疑人及被告人家庭经济状况普遍不好，律师收费不高，但在当前的司法环境下，开展刑事辩护业务成本又较高，直接影响辩护律师的收入。导致刑事诉讼律师群体人数的下降，从而影响了刑事辩护整体水平的提高。

另一方面，在刑事诉讼领域，虽然有一部分律师业务精通、法律素养深厚，成为推动刑事诉讼改革和发展的中坚力量，但也有一些刑事诉讼律师本身业务水平不高。主要表现为：对一些刑法问题不能把握立法本意，难以准确理解案件性质和刑罚适用幅度，辩护意见偏差过大；对证据规则、庭审制度等程序法基本问题理解不透彻，对司法机关违反法定程序、侵犯当事人合法权利等错误不能及时发现和制止；缺乏辩护技巧，不能有效抗辩，不懂盘问证人、被告人技巧，在庭审活动中十分被动；缺乏控制庭审局面能力，对庭审中出现的突发争议不知如何解决等。这种现象使刑事辩护理论和实务的发展受限，从而影响了刑事辩护制度的长远发展。

针对影响和制约刑事辩护制度发展的种种问题，建议从以下几方面予以解决：

一、推进司法工作体制机制改革，进一步强化司法独立原则，并采取切实有效措施保证独立司法权力的行使。规范审判委员会的职能、工作程序及工作方法，建立审判相一致、公开透明的审判工作制度。

二、建立健全法规制度，取消有关辩护律师“伪证罪”的“歧视条款”，确立侦查阶段律师在场权，采取切实措施解决律师阅卷难、调查取证难、会见难等“老大难”问题，为律师辩护创造良好的工作条件。

刑事立法中增加“司法救济”措施，对不依法办事者严惩不贷。

三、改善司法环境，加强律师权利保护，对受到司法机关打击报复或其他方面打击迫害的侵权事件，有关律师管理部门要积极提供维权服务，降低律师执业风险，从而吸引更多的律师从事刑事诉讼业务。

四、加强宣传教育，转变群众和司法人员对刑事辩护的错误观念，提高群众对刑事辩护意义和作用的认识，更新司法人员的刑事诉讼理念，提高司法人员公正司法的自觉性，增强辩护律师的社会责任感。

五、采取措施提高辩护律师的业务素质和执业水平，建立一支高质量的刑事辩护律师队伍。律师管理部门要通过组织培训班、举办业务研讨会、组织庭审观摩活动及学术交流会等方式加强对辩护律师的业务管理和指导，提高刑事诉讼律师的专业水平。