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摘要：简要论述了无罪辩护的概念、法律基础；无罪辩护由于成功率低，因此律师要慎重决定是否做无罪辩护；论述了律师如何决定对案件是否做无罪辩护，特别从事实和法律两方面论述了律师做无罪辩护必须考量的案件条件；阐述了哪几类具体案件律师特别需要慎重决定是否做无罪辩护。

关键词：无罪辩护事实法律

一、无罪辩护的概念和法律基础

（一）无罪辩护的概念

就狭义的角度而言，无罪辩护是指被告人及其律师在案件审理阶段，针对检察机关的指控进行辩驳，提出被告人无罪的辩护意见，以期获得被告人无罪的判决结果。但就广义的角度而言，由于新《律师法》的实施，律师在审查起诉阶段就有权查阅、复制案件材料，并向检察机关提出辩护意见，而检察机关也有权做出不起诉决定，不起诉决定与无罪判决一样具有司法裁决性质，且带给犯罪嫌疑人的法律后果几乎是同一的，因此审查起诉阶段律师向检察机关提出的犯罪嫌疑人无罪，建议检察机关不起诉的辩护意见也是一种无罪辩护。但就本文而言，讨论的仅仅是律师在狭义范围内的无罪辩护，即律师在审判阶段的无罪辩护。

（二）无罪辩护的法律基础

1、无罪推定原则的确立

《刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。” 这从法律上确立了无罪推定原则，即任何人在被法院判决宣告有罪前，都是无罪的。这为无罪辩护提供了法律上的生存空间，如果一旦公民进入刑事诉讼程序就被认定为有罪，无罪辩护就根本无法存在。由于被告人被认为是无罪的，其才能享有广泛的诉讼权利，包括委托律师为自己做无罪辩护的权利。

2、法律对律师辩护职责的规定

《刑事诉讼法》第三十五条和《律师法》第二十八条都明确指出：律师担任刑事辩护人应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、轻罪、减轻和免除其刑事责任的意见，以维护嫌疑人、被告人的合法权益。可见，律师为被告人做无罪辩护，即是律师的一项诉讼权利，同时也是律师的一项职责。

二、如何选择是否做无罪辩护

（一）律师应当慎重决策是否做无罪辩护

由于法律为无罪辩护提供了生存空间，而在司法实践中，主要由于以下两方面的原因，无罪辩护案件大量存在：被告人及其家属要求律师为其做无罪辩护；案件本身存在事实或法律上的问题。虽然有大量的案件律师做无罪辩护，但最终以无罪判决的案件少之又少。特别是律师做无罪辩护后，很难再为被告人作量刑辩护，一是法官认为律师的辩护意见不明确或矛盾，二是法官会认为被告人不认罪，属于认罪态度恶劣，因此案件最终既未得到无罪判决，量刑上也未得到从轻，辩护效果很差，因此律师要审慎决定是否为被告人做无罪辩护。最高人民法院决定从2010年10月1日开始在全国法院进行15个罪名的量刑程序改革，该程序拟设立一个相当独立的量刑程序，律师即使做无罪辩护，也可以参与到这个程序中对被告人的量刑情节举证、质证、发表辩论意见。由于该程序尚未实施，其是否如期望那样能给律师的辩护带来更大的空间，尚无法得出明确的意见。即使实施后，控辩审三方都处于摸索过程中，以前的司法惯性、司法传统的影响依然同样存在，律师做无罪辩护后又参与到量刑审中，法官是否能对其前后两个阶段的辩护工作做一个泾渭分明的考量和判断，都是令人心存疑惑的。因此，律师在今后的辩护工作中，还需一如既往地对是否做无罪辩护做慎重决策。

（二）做无罪辩护的条件

我认为，无论什么罪名的案件，律师为被告人做无罪辩护，必须要考虑以下两个方面的情况：事实和法律。事实或法律的关键欠缺是无罪辩护的条件，或曰原则，下面分别详述。

1、事实

司法活动的主要目的，就是查清事实，在事实的基础上正确适用法律。因此事实是适用法律的基础，更是司法活动的主要任务。案件事实是由一系列的证据反映和构成的。因此律师必须全面细致阅卷，对案件的证据和证明力了如指掌，对证据是否能证实检察机关指控的事实作系统的分析。这里就必须提到证据的证明标准问题。根据《刑事诉讼法》的规定，刑事案件的证据必须要到达“确实充分”的证明程度，但司法实践中如何掌握证据是否“确实充分”却一直未有明确统一的意见，直至2010年7月1日实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对证据的“确实充分”问题作出了明确的释义。该规定特别提出了由证据与证据之间、证据与事实之间的矛盾得以合理排除、由证据得出的结论必须是唯一的这两个具体认定“确实充分”的客观标准，对于实践中审查认定证据具有重大意义。律师在审查案件证据时，应当以该证据规定为依据，考察证据的客观性、合法性、关联性，以得出证据是否“确实充分”的正确意见。

律师考察证据是否“确实充分”，应当考察证明案件基本事实的主要证据或证据的主要方面，具体讲应当是以下方面的证据：犯罪事实是否发生；被告人是否实施犯罪行为及实施犯罪行为的时间、地点、手段、过程、后果；被告人是否具有身份犯的身份；被告人是否具有阻却违法事由；被告人是否有罪过；被告人在共同犯罪中的地位和作用。以上证据证明的事实基本就是犯罪构成所要求的内容。如果证据不能证明犯罪构成所必须的事实，证据就不确实充分，案件事实也就尚未查清。律师应当避免对一些对定罪没有影响的次要事实的纠缠，更不能因对一些次要事实的质疑而影响对整个案件的判断。因此从另一个角度讲，律师要对案件的证据情况、由证据证明的事实情况作出一个正确的结论，首先要对具体罪名的犯罪构成有正确的了解和把握。

2、法律

法律包括实体法和程序法，实体法律是对被告人行为和事实的适用和评判，程序法是对被告人诉讼权利的保障。司法活动的主要目的之一的就是正确适用法律，使法律的公正性得以体现，因此法律是否正确适用是刑罚是否公正的直接体现。

律师对实体法的运用，主要是对刑法及相关的立法解释、司法解释规定的犯罪构成的运用。犯罪构成是认定犯罪的法律标准，而且是唯一法律标准。《刑法》自颁布以来已经有了七个修正案，律师必须要对这七个修正案前后的内容都有充分的了解，对于罪名的更迭有全面的掌握，才能对罪与非罪、新罪与旧罪、重罪与轻罪、一罪与数罪、法律适用的溯及力有正确的把握。由于《刑法》规定本身存在一些问题，如罪状空白或抽象，致使犯罪构成本身不确定，司法机关如何解读刑法，司法实践中的通说和惯例也是律师必须了解的知识。因此律师不仅要有法律理论素养，还要对最高人民法院每年公布的案例所反映的司法实践知识有必要的了解。总之，律师只有对从理论到实践的刑法内容有全面的掌握，才能正确分析一个具体案件的犯罪构成，才能对一个案件从实体上是否无罪作出正确的判断。

特别需要讲到的是，某些案件检察机关控诉了数个罪名，而这数个罪名可能属于竟合或牵连关系，律师如果为其做一罪辩护，就其他被控诉的罪名而言也是一种无罪辩护。如果刑法分则有具体的罪名适用规定，可以明确适用刑法分则的规定，如果法律没有规定，律师只有运用刑法理论去阐释自己的辩护意见，这对律师是否具有雄厚的刑法理论是一个很大的考验。

律师进行程序性辩护，如通过对主要证据的排除，以达到证据不足、事实不清、所指控的罪名不成立的效果，实际也是一种无罪辩护。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对非法证据的内涵和外延的界定、非法证据审查、排除的程序、举证责任、证明标准均作了规定。律师应当以该证据规定为依据，审查及度量证据是否属于可以排除的非法证据，如果属于犯罪构成的关键性证据能作为非法证据予以排除，就能达到无罪辩护的目的。

（三）操作中的问题

以上是从理论上探讨做无罪辩护的前提条件，实践操作中律师往往会遇到的问题是，是否做无罪辩护无法与被告人或其家属达成一致意见，比较多见的情形是律师认为犯罪是构成的，但被告人或家属要求做无罪辩护。律师在这些时候一定要坚信自己的专业知识和专业技能，很多被告人及其家属是对案件的证据情况不了解、对法律一知半解的情况下要求律师做无罪辩护，因此律师要做耐心的沟通，要从对被告人如何有利的角度去分析整个案件，以取得被告人的同意和配合，一味迎合被告人或其家属并不是真正履行了律师的职责。

三、是否做无罪辩护需特别慎重的几种情形

由于无罪辩护的成功率特别低，甚至带给被告人不利的法律后果，因此以下是我总结的特别应当慎做无罪辩护的几种情形。

（一）死刑案件

死刑案件指根据法律规定可能判处被告人死刑的案件。由于死刑是最严厉的刑罚，人死不能复生，因此死刑案件的辩护一定要慎之又慎，不能给被告人带来任何不利，否则就是灭顶之灾。但正因为死刑的严重性，律师也一定要善于发现案件中的问题，而所发现的问题是否足以支持律师做无罪辩护，这是考量律师胆识的地方。法律规定的“疑罪从无”在司法实践中更多的是“疑罪从轻”。我认为就通常而言，律师发现的问题或取得的证据并不足以完全推翻检察机关指控的基本事实时，根据我国的司法实情，还是以被告人认罪、律师做罪轻辩护为上。特别是被告人具备法定的可以从轻处罚的量刑情节时，不能因为法官认为被告人拒不悔罪而未得到从轻，丧失了挽回生命的机会。我认为，任何事物都没有人的生命更重要，律师首先、必须尽到的职责是如何为被告人带来生机，实现法律的相对公正，除非被告人自己选择“杀身成仁”。

（二）有同案犯的案件

共同犯罪中如果被认定为从犯，其所获得的刑罚根据法律规定一般应当比主犯轻。但是在司法实践中，因为主犯认罪，从犯不认罪，律师为从犯做无罪辩护，导致从犯比主犯宣告刑重的案例也是时有发生。这种情况一旦发生，律师的辩护效果有了直接的客观评价标准，轻者被告人及其家属不满，重者会被被告人家属投诉，因此在有同案犯的情况下，律师一定要慎重考虑是否做无罪辩护。  

（三）、可能构成其他罪名的案件

检察机关指控的罪名不成立，但可能构成另一罪名时，律师是否做无罪辩护，是一个需要慎重考虑的问题。因为检察机关指控的罪名不成立，但法院可以陉行改判其他罪名，律师陷入两难境地，如果提出构成他罪，有充当公诉人之嫌；如果仅就检察机关指控的罪名做无罪辩护，可能对法院最终宣判的罪名的量刑不能发表任何意见。因此律师要综合全案的情况，积极和被告人及其家属沟通，将风险和后果告知被告人及其家属，在听取他们意见的基础上决定是否做无罪辩护。

四、无罪辩护的取证问题

无罪辩护成功率低的一个原因是律师无法提供对案件是否定罪有关键作用的证据，刑事诉讼中几乎都是检察机关定罪的证据，而律师提供的否定犯罪的证据几乎没有。律师无罪辩护的理由主要是认为检察机关指控的证据存在问题，这些问题基本都是主观上认识的问题，是一种消极的、纯“说理式”的反驳，而法院往往以律师的辩护意见“没有事实和法律依据”为由就轻易驳倒，因此律师做无罪辩护，除了对基本事实没有异议、只是对法律适用有争议的案件外，能否提供关键性的证据是很重要的环节。但一由于律师的取证能力有限，二是由于律师为了避免职业风险而不愿取证，客观上造成了部分案件做无罪辩护的失败。从这个角度讲，律师做无罪辩护必须要敢冒风险，要有“铁肩担道义”的精神，否则也就是纸上谈兵而已。