论坛论文FORUM PAPERS

刑事辩护是中国律师也是世界各国律师的传统业务，是最能体现律师的社会职能和个人技能的一项业务。刑事辩护的法律设置，体现一个国家对人权保护的重要内容。《刑事诉讼法》、《律师法》及相关司法解释对刑事辩护与代理作了一些规定，与实际需要相差甚远。刑事辩护风险不断加大，导致刑事辩护业务裹足不前，作用越来越弱，专业律师越来越少，这与建立法制国家是不相称的。笔者针对目前中国刑事辩护的风险与防范提出粗浅认识，请批评指正。

一、中国目前刑事辩护风险原因分析。风险，即受到法律追究或人身、财产受到威胁的潜在可能性。目前刑事辩护律师存在较大的风险，法律人士有目共睹。原因是多方面的，主要表现以下几个方面：

1、律师没有一个明确的政治定位。律师制度属于法律制度的一部分，法律制度是上层建筑的组成部分。然而“　‘法律的苍穹’不是独立存在的，它建立在政治的柱石之上。没有政治，法律的天空随时可能坍塌”①中国律师是统治阶级专政的工具还是社会生活中提供法律服务的执业人员，在政治气氛浓厚的中国，似乎清楚，似乎又不十分清楚。

《律师法》第二条规定：“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。”从该法律规定的来分析，似乎已经从立法的角度规定了律师地位，仅仅是一个社会服务人员。根据一些政治文件，似乎不仅如此。胡锦涛总书记2004年1月23日在司法部《关于进一步加强律师队伍建设的报告》中央其他领导同志的指示以及司法部有关学习该指示的文件，2008年孟建柱同志《在全国政法系统学习贯彻党的十七大精神和胡锦涛总书记重要讲话专题研讨班上的总结讲话》等相关文件，对律师进行了以下政治定位：1＞律师属于政法队伍的一员。2＞律师应当处于中国共产党的绝对领导之下。3＞司法部下发《关于李庄违法违纪案件的通报》(司法通【2010】28号)，更是明示律师要配合司法机关打击犯罪。

从上述法律规定和有关政治文件可以看出，律师的政治地位并不明确，导致律师工作无所适从。律师要保护当事人合法权益，当委托人的权益与党的利益、人民利益、国家利益存在矛盾时，律师应当如何应对？

2、刑事辩护规则不完善，导致律师执业存在违法或犯罪风险。

勿庸置疑，刑事辩护律师应当依法执业，不依法执业就会存在受到法律追究的风险。依法执业的前提是有法可依，时至今日，律师执业方面并没有系统有效的执业规范。

关于刑事律师执业规范的规定，笔者总结有：1、1981年4月27日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于律师参加诉讼的几项具体规定的联合通知》。2、1986年6月26日，最高法院、最高检察院、司法部、公安部《关于律师参加诉讼的几项补充规定》。3、最高人民法院、司法部关于《充分保障律师依法履行辩护职责确保死刑案件办理质量的若干规定》（2008年5月21施行）4、《中华人民共和国律师法》。5、其他一些最高司法机关关于律师参与刑事诉讼的规定。6、中华律师协会1998年4月25日《律师办理刑事案件规范》。

上述规定可以看出以下问题：1、关于律师执业规范，并无系统的法律、司法解释的规定。2、2008《律师法》部分规定因与《刑事诉讼法》存在冲突，司法机关基本不适用《律师法》中冲突的部分。《律师法》被公安机关、检察机关抵制，不是立法技术问题，而是执法意识问题。3、《律师办理刑事案件规范》因没有得到司法机关的认可，关于规范律师与司法机关的条文，执行中受到限制。

《刑事诉讼法》颁布后，最高人民法院下发了《关于实施刑事诉讼法若干问题的解释》、最高人民检察院下发了《人民检察院刑事诉讼规则》、公安部下发了《公安机关办理刑事案件程序规定》。律师参与刑事诉讼，司法部无司法解释权，也没有律师参与刑事诉讼的详细规定。最高人民法院、最高人民检察院、公安部对刑事律师的介入作了一些规定，并不系统，导致律师很多执业行为无法可依。

最典型的例子就是“李庄”案中涉及的一个问题，辩护律师在开庭前向被告人告知公诉机关提供的主要证据，是否违法？法律和司法解释并没有规定。认为违法的理由是：没有法律和司法解释规定，被告人可以复制证据材料。因此，辩护律师将证据内容告知被告人，应属于泄露国家机密的行为。认为不违法的理由是：被告人享有辩护权，如果被告人开庭前不知道公诉机关的证据，仅听公诉人当庭宣读，无法正常行使辩护权。再者，律师会见被告人时，如果不告知一些公诉机关的证据，就无法进一步地沟通和为被告人辩护。

实践中，律师向被告人告知证据材料的情况比比皆是。如此常见问题，其合法性尚未界定，必然给律师执业造成潜在的风险，很容易造成司法机关追究律师刑事责任的依据或借口。　　

再如：侦查环节犯罪嫌疑人的律师能否调查取证，能否向委托人介绍案情，介绍到什么程度，能否向委托人复印有关法律文书如刑事判决书，开庭后能否向委托人复印案件材料、能否向被告人宣读同案犯供述，证据保密到何时、何种程度等等，对于常见问题均无详细规定。

3、社会公众对刑事辩护非理性认识，对律师产生道德和舆论上贬低评价的风险。

社会公众对律师刑事辩护认识偏差，主要表现在以下三个方面：

1＞认为律师是为犯罪分子提供服务，情感上不能接受。刑事辩护从立法角度分析，是为了保护被告人的合法权利，平衡控辨双方的关系，有利于法庭查明事实，公正审理案件。然而，这是一个法律人的意识，不是社会大众的意识，二者之间往往存在一定的距离。这不仅发生在对刑事辩护的评价中，也发生在影响对案件的处理方面。

社会公众对一个事件的评价，对该事件的认定和处理存在极大影响。刘涌因组织领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪等罪行被辽宁省铁岭市中级人民法院判处死刑。在二审中，刘涌的辩护律师田文昌委托中国政法大学前校长、著名刑事诉讼法学教授陈光中，北京大学法学教授、刑法学专家陈兴良，中国青年政治学院副院长、刑法学教授周振想等十四名国内著名刑事法专家，出具了一份《沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书》，论证刘涌罪不当死。刘涌二审被辽宁省高级人民法院判处死刑缓期二年执行，不管该判决结果与专家论证意见书是否有关系，该意见书遭到社会舆论的反面评价。对于刘涌是否应当处以死刑立即执行，专家与民众的观点明显不一致，田文昌律师也受到舆论非难，一度想放弃刑事辩护业务。无疑该案对中国刑事辩护负面影响极大。

2＞律师为被告人服务，应当无条件的。收人钱财，替人消灾，这种意识往往使委托人在一定程度上左右刑事辩护律师的辩护行为。由于利益的驱使，有些律师往往经不起诱惑，做出一些违纪、违法甚至犯罪行为，如违法带委托人会见、违法传递书信、向司法官行贿等等。司法实践中，有些律师为了招揽案源，无原则迎合当事人，无视事实和法律，滥作无罪辩护，造成不好的影响。

3＞来自行政机关的风险。有些行政机关对律师及律师事务所直接实施管理，比如政府、司法行政机关、物价、公安、税务等，当上述机关为被告或被害人时，律师代理对方会十分消极。笔者在实践中发现，律师们多选择金融、公司、房地产、合同等专业作为自己的业务发展方向，很少有人选择行政诉讼作为自己的专业，也很少选择行政机关为刑事案件被害人的案件，这与代理风险增加不无关系。

4＞来自司法机关的风险。1997年《刑法》第三百零六条规定了辩护人毁灭、伪造证据罪和帮助当事人毁灭、伪造证据罪，在律师界引发不小震动。很多专家、律师认为这是对律师的歧视，要求取消。我认为，这样理解有失偏颇。即便没有该法条规定，律师实施上述行为，完全可以包庇罪或伪证罪共犯来认定。《刑法》对司法人员规定有刑讯逼供罪、暴力取证罪，能否就认定为是对司法人员的歧视呢？显然不能。律师的风险并不来源立法本身，而是来源于执法环境。刑讯逼供、暴力取证行为实践中发生较多，追究者很少。律师发生上述行为，很容易受到刑事追究，为什么？前者在于追究者与被追究者同一性，后者追究者与被追究者的矛盾性。理论上控辨双方目的是一致的，实践中并非如此，双方敌视的态度是其立场所决定，矛盾的对立性是双方永远无法避免的。

4、刑事辩护管理制度不完善本身给律师执业事业管理上风险。基于刑事辩护的重要性和特殊性，司法行政机关和其他行政机关对刑事辩护律师管理较严，这是正确的。但有关规定的滞后性，阻碍了刑事辩护事业的发展。比如关于刑事辩护收费问题，国家发改委《律师服务收费管理办法》(发改价格[2006]611号)规定，刑事辩护不得实行风险代理，实行政府指导价与市场调节价相结合。有的省份，比如河南省发展和改革委员会、河南省司法厅豫发改收费[2004]1363号《关于规范我省律师服务收费项目和标准的通知》第三条规定：“办理刑事案件，侦查阶段每件不超过2000元；2、 起诉阶段每件不超过3000元；3、 一审案件每件不超过4000元；……”该规定明显错误，一是明显收费标准过低。有些案件疑难、复杂，根据该规定，即便是侦查、起诉、环节三个环节总收费最多不超过9000元；与民事案件收费相比，悬殊太大。二是对“每件”理解不规范。有的案件，如“涉黑”犯罪，一个案件有的数十起犯罪事实，律师是按一件收费还是每一起犯罪事实收费。如果按一件收费，当事人恐怕找不到律师辩护。如果律师收费超出了规定标准，给司法机关追究其行政责任甚至是刑事责任如诈骗罪大开方便之门。

5、司法行政机关和律师协会对刑事辩护律师合法权益保护不够。律师队伍与公检法人员数量相比，悬殊极大，但党和政府都注意到律师队伍是中国法制的重要力量，重管理、轻保护的现象比较普遍。律师权利受到侵害时，很少看到司法行政机关、律师协会采取有利措施予以保护。《律师法》部分内容受到抵制、律师刑事诉讼中权利得不到保护等问题，司法行政机关、司法行政机关和律师协会一直没有采取有效的措施予以保护。相反，李庄违法案暴露后，司法部、中华律协却下文对律师行业整顿，甚至作出律师要配合司法机关追究犯罪的文件。这都说明司法行政机关和律协对律师行政化干涉过于强烈而保护措施不十分得力。

二、刑事辩护的风险防范。有风险就要防范，防范应当在目前体制和现实之下，刑事业务律师应当尽可能力求自保。笔者认为，应当注意以下几点：

1、律师从事刑事辩护要尽可能地规避政治风险。律师要有政治眼光，要在现有政治体制下发挥自己的职能，不能超越政治现实。律师在办理“涉黑案件”、信访案件、群众性案件、危害国家安全等敏感案件中，除依法辩护外，要有一定的政治敏感性，不能感情用事、意气用事。律师定位是社会主义法律工作者，律师既要为当事人提供法律，更重要的是与法官、检察官等法律职业群体一道，共同弘扬法治精神，维护司法公正，承担起推进依法治国，建设社会主义法治国家的职责。2004年3月22日，张福森同志在全国律师队伍建设工作会议上的讲话，认真贯彻落实中央领导同志重要指示精神努力建设一支精通法律维护正义恪守诚信的高素质律师队伍，更是为律师工作指明的政治方向。律师要紧跟时代，与时俱进，把握时代的政治脉搏，避免无谓的风险。

2、刑事辩护律师要处理好三个关系。一是与司法行政机关的关系。司法行政机关是律师的行政管理机关，律师事业的良性发展，离不开司法行政机关的关心、支持和监督。一方面，律师在政治上、思想上、业务上必须接受司法行政机关的指导和监督。没有司法行政机关指导监督，律师之帆就会偏离方向。另一方面，律师只有接受司法行政机关的指导和监督，司法行政机关才能成为律师的坚强后盾。二是与司法机关的关系。律师应当处理好与“公检法”的关系。在控诉犯罪方面，刑事辩护与公安机关、检察机关是矛盾的统一体。刑事辩护的职责保护犯罪嫌疑人的合法权利，侦查机关的职能是打击犯罪，当然也要保护犯罪嫌疑人的合法权利。刑事辩护保护犯罪嫌疑人的合法权利，不能超越法律规定，也不能利用法律规定之不足为犯罪嫌疑人的违法行为提供便利。在与司法人员接触中，要严格按照律师职业道德规定和“两高”关于界定检察官、法官与律师关系的司法解释执行。坚决杜绝介绍贿赂、帮助司法人员吃拿卡要等违法犯罪行为。三是和委托人的关系。刑事辩护律师不能因为收费而无原则迎合和满足委托人的要求，更不能替委托人实施违法、甚至犯罪行为。除合法收费外，律师应当禁止其他收费行为，否则可能被追究刑事责任。律师与委托人、犯罪嫌疑人、被告人意见不一致时，一定要坚持原则，不能害怕委托人解除委托可能退费而丧失立场。

3、建议司法部和中华律师协会应当尽快协调，与最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、全国人民代表大会法律工作委员会出台关于刑事辩护相关规定。律师参与刑事辩护工作，是与公检法机关相互作用的过程，必须有一个共同认可的、切实可行的、全国统一的行为规范。1996年《刑事诉讼法》实施后，公检法对该法律理解并不统一，各自出台了自己的规定。为了统一执行，最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部 全国人大常委会法制工作委员会１９９８年１月１９日出台《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》起到了良好的执法效果。对于刑事辩护工作，既然实践上出现如此多的问题，为什么不由上述机构共同出台一个统一规范呢？

4、完善律师工作的记录。这是刑事辩护律师避免刑事风险的重要内容。刑事辩护不允许风险代理，刑事辩护也很难能象民事案件那样量化实际辩护效果，律师的工作全部在文字记录方面。因此，对于刑事辩护案件，律师工作一定要形成文字记录，包括：接待笔录、与委托人沟通记录、工作计划、案情分析、调查提纲、调查笔录、会见笔录、阅卷笔录、开庭笔录、律师意见书、辩护意见、相关资料、上诉状或申诉状等，把刑事辩护工作尽可能的以书面形式形成文字。这既是律师辩护工作的证据，也是律师合法辩护的见证。

①[美]莱斯利•里普森.政治学的重大问题——政治学导论(第10版)第211页.刘晓等译.北京:华夏出版社,2001.