论坛论文FORUM PAPERS

多年来，刑事辩护面临诸多困难，处境尴尬，空间逼仄。究其根源，不惟在于立法之不完善，更在于司法体制之弊端。一国司法体制之格局，犹如建筑物之框架，决定了各诉讼主体的基本活动空间。刑事辩护所面临之“三难”、“五难”或“七难”，根源均可归结为司法体制不合理，进而导致我国刑事诉讼结构扭曲、变形，至今不合现代法治之要求。在此体制下，即使《律师法》有所突破，或者下一步《刑事诉讼法》再次修改，但纸上法之进步，却始终缺乏司法体制的支撑和保障，往往变成毫无意义的宣言与口号。

检讨现行司法体制，不惟有助于“知”，以认识国情，明了形势和任务之繁巨，思考刑辩困局的破解之道；更有助于“行”，以把握定位，立足现实，探索既有条件下的生存发展之“术”。下面，笔者就此谈四个问题：

一、我国现行司法体制对刑事辩护的影响

我国现行司法体制的特点，可概括为以下几条：党委领导，政法一体，审前程序行政化，控辩失衡，侦羁不分。这几点，对于刑事辩护，影响甚大。

（一）党委领导

我国是社会主义国家，党领导政法工作，这一点无可置疑。但问题是，该如何领导，才符合依法治国的要求？党的领导，应当主要是政治领导、思想领导和组织领导，而不能直接审批或干预具体案件处理。实践中，一些地方党、政领导干预司法的现象仍然存在，特别是政法委协调定案还较为普遍，这侵害了司法机关的职权，有违法治原则。

更重要的是，由于司法不独立，最终的裁判结论可能既不来自法官，也非来自法院，而是来自司法之外的政治权威或者其他力量。这就等于将法院的庭审活动，包括律师的辩护活动，一笔勾销，完全归零。司法不独立，法院和法官没有最终裁判权，使律师的辩护和说服完全失去了对象，变得毫无意义。

（二）政法一体

在党委统一领导下，公、检、法等政法机关之间是一体化的关系。虽然宪法上规定三者“分工负责，相互配合，相互制约”，但实际上配合多，制约少。而且，配合是有组织保障的，例如政法委的协调；制约则是缺乏组织保障的，例如公安机关位高权重，检、法很难对其制约。三者在管理方式、职业认同、情感及利益上，都是一体化的，是一家人，只能相互补台，不能相互拆台。特别在一些地方，有制度化的“大要案协调机制”，要求法院和法官“提前介入”，为检察院提供“诉前审查”、“前期沟通”等服务，审判中也要求相互通气、相互配合。

这种制度安排，所导致的恶果是控、审不分，法院和法官一屁股坐到了控方的立场上，法院成了第二追诉机关。这就破坏了现代刑事诉讼的“三角形”结构，使诉讼程序变成了两极对抗的行政程序，导致刑事辩护空间几近荡然无存。因为，在诉讼职能上，辩护是作为控诉的对立面而存在，其所欲说服并可资依赖者，是具有中立性、独立性的裁判者，即法院和法官。如果控、审合流，则刑事辩护何以立足？！诚如德国学者拉德布鲁赫所言：“如果原告自己本身就是法官，就只有上帝才能充当辩护人。” 在中国，由于控、审合流，辩护律师所对抗的不仅仅是控方，很多时候是包括侦、控、审在内的强大的“政法共同体”，双方力量之悬殊，刑辩之艰难，可想而知。

（三）审前程序行政化

实质性的辩护，惟有在“三角形”诉讼结构中才能存在。如果没有中立的裁判者介入，而由控方自己担任裁判者，则辩护无异于与虎谋皮，困难不可想象。而在我国侦查、审查起诉程序中，由于缺乏法院和法官介入，侦控机关往往自行决定一切强制性措施，起诉决定也不受司法审查，决定程序都是封闭的、秘密的、行政审批式的，因而不可能有实质性的辩护存在。

在这种行政化的程序中，辩护人只能去说服自己的对手、对立面——侦查、起诉机关及其工作人员，辩护的难度和效果可想而知。此种诉讼结构下，辩护的有效性，几乎完全依赖侦控机关的自我约束或者主动恩赐。因此，严格地说，此时根本不叫辩护，而只是一种单向的请求或曰哀求。

（四）控辩力量严重失衡

刑事辩护具有明显的对抗性，是与控方的一种法律对抗。既然是对抗，其结局必然受制于二者的力量对比。有效的对抗，是以平等武装为前提的。所谓平等武装，即赋予控、辩双方基本对等的诉讼权利和攻防手段。犹如打仗，如果双方武器悬殊过大，一个使手枪，一个使鱼叉，则结果可想而知。或者二者地位根本不平等，控方可以随时动用国家职权对律师进行职业性报复，则辩护人自身难保，何谈有效辩护！

在我国，控方掌握着充裕的国家权力和司法资源，力量过于强势，辩方几无还手之力。更严重的，控方借助手中职权，可对辩方随时实施打击、报复，直至启动刑事追诉。在控方自行决定各种强制处分的情形下，公安、检察机关可以直接对自己的对手——辩护人，以各种名义立案侦查，采取各种强制性措施。即使最终无法起诉，也足以起到敲山震虎、杀一儆百之效。这种控辩对抗，如同鸡蛋碰石头，哪有公平、公正可言！

（五）侦羁不分

看守所隶属于侦查机关，完全服从和服务于侦查办案需要，必然导致对犯罪嫌疑人和律师权利保障的漠视。例如，“会见难”的问题，只要目前侦羁一体的体制不变，就永远不可能得到彻底解决。而一旦将看守所脱离公安机关，划归司法行政机关管理，则问题马上就会有所缓解。

二、司法体制改革与刑事辩护空间的拓展

“刑事诉讼的历史就是扩大辩护权的历史” ，也是刑事辩护空间不断拓展的历史。在我国，随着刑事诉讼程序和证据制度的发展完善，刑事辩护空间的不断拓展乃大势所趋，但最终仍需要司法体制改革给予保障。

（一）刑事辩护空间的拓展

1、从形式上的辩护，走向实质性、有效性辩护

这是个提高刑事辩护质量的问题。从形式上看，我国审查起诉、审判程序中是有辩护的，但由于各种因素制约，律师辩护的实质性、有效性仍然不足，对案件处理结果的影响十分有限。“七难”中的“辩护意见被采纳难”，说的就是辩护的实质性、有效性不足，大多是流于形式，走过场。

解决这个问题，既涉及司法体制和诉讼程序的调整完善，也涉及律师自身素质和能力的提高。参酌国外经验及国际刑事司法准则，有关必要引入“有效辩护”这一概念，更加注重辩护权的实质性和有效性。要认识到，“律师不是政府机关的傀儡，不是程序正当化的帮衬，他为提供被告实质、真正的保护而存在。” 在此基础上，进一步探讨、建立刑事辩护的准入制度、质量评估体系、无效辩护的司法救济等。

2、从审判中的辩护，走向审判前中的辩护

从审判走向审前，是刑事辩护空间的纵向拓展。这种拓展，是以审前程序的诉讼化改造为前提的，这在我国尚需时日，但有些方面已经开始试点。例如，对于批准逮捕，一些地方检察机关已试点实行听证，允许律师介入并发表意见。下一步，还有必要考虑建立预审制度，由预审法官对侦查阶段的强制处分、羁押，以及检察院的起诉决定实行司法审查，并允许辩护人适度介入，发表辩护意见。另外，我国死刑复核程序，目前仍是行政审批式，辩护律师难以有效参与并发挥作用，亦须进行诉讼化改造，给辩护人以施展的平台和空间。

3、从实体性辩护，走向程序性辩护

实体性辩护是刑事辩护的传统内容，程序性辩护则是刑事辩护的新兴领域。与实体性辩护主要针对定罪和量刑不同，程序性辩护主要针对诉讼程序违法、管辖违法、证据违法等问题，提出应当撤销原判、发回重审、改变管辖或者排除非法证据等辩护意见，促使司法机关宣告某些诉讼行为、证据无效，进而达到终止诉讼、重新审理或者宣告犯罪嫌疑人、被告人无罪或从轻、减轻处罚的目的。

程序性辩护的开展，是以程序性制裁的确立和程序性裁判机制的完善为前提的。我国刑事诉讼法规定了一些程序性制裁措施，但一直缺乏明确的程序规则和证明规则，因而难以落到实处。今年6月，随着两个《证据规定》出台并实施，对于口供等非法证据的排除问题，已经有了相应的程序规则和证明规则，这为律师开展程序性辩护提供了机会和空间。下一步，对其他的程序违法行为，亦应确立相应的程序性制裁，并允许律师在审判中申请法院启动程序性裁判，宣告违法的诉讼行为无效。

（二）司法体制改革

这是个长期而艰巨的任务。但困难再大，总须前行。需要解决的紧迫问题，是以下几个：

1、维护司法独立

司法独立，是司法公正的前提，也是刑事辩护有效开展的前提和基础。百年中国，司法独立之路，坎坷而漫长。当前及今后一个时期，重点要解决两个问题：

一是要改善党对政法工作的领导方式，不能直接审批和干预具体案件。更不能再提所谓“绝对领导”、“驯服工具”等说法，否则法治就成了人治，司法就会成一些官僚压迫人民、铲除异己的工具。

二是逐步废除审判委员会制度，维护合议庭的独立性，解决判者不审、审者不判、审判分离的问题。

2、控、审分离，司法中立

作为裁判者，法院和法官至少应在控、辩之间保持中立。因而，要求法院去配合检察院，违背了基本的诉讼原理，也扭曲了正常的诉讼结构。但在我国，“分工负责、相互配合、互相制约”是宪法规定的基本原则，短期内恐难改变。现实的路径，是在这一原则指导下，强化十分薄弱的制约方面，弱化已经过火的配合方面。

法谚云：“公安机关是做饭的，检察院是端饭的，法院是吃饭的。”但起码都要考虑一下饭的“卫生”问题，公安机关不能总往饭里掺沙子，检察院不能什么饭都往上端，法院更不能闭着眼睛都吃下去，总得顾及一下自己的肠胃和健康吧。实践中一些地方法院搞所谓“提前介入”、“诉前审查”，或者一味迁就控方，只讲配合，不将制约，这本身就是对宪法原则的违反。

3、改革审前程序，司法介入，实现诉讼化

侦查程序中的各种强制性措施，特别是人身强制措施，即使暂时不搞事前的司法审查，也必须有事后的司法救济，即允许犯罪嫌疑人向人民法院起诉，寻求救济。检察院的起诉权，也应逐步纳入司法审查，实行预审，避免诉权滥用。

改造审前程序，法官以中立的裁判者身份介入，对侦控机关的强制处分和公诉决定进行司法审查和救济，既是制衡权力、保障人权的必由之路，也是律师在审前阶段开展有效辩护的基本前提。由此，刑事辩护才能真正由审判走向审前。

4、平衡控辩双方的力量对比

一是继续扩张辩护人及犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，以平衡控辩力量。例如，赋予犯罪嫌疑人沉默权，明确侦查阶段律师的辩护人身份，赋予并切实保障律师的自由会见权、调查取证权、阅卷权、讯问时在场权等。

二是强化对权利的司法救济。允许犯罪嫌疑人、被告人及辩护人，针对国家专门机关的违法侵权行为，向人民法院起诉，或者在审判中请求人民法院宣告违法证据或诉讼行为无效，由人民法院在听取双方意见的基础上，作出相应的裁定。

5、看守所从公安机关脱离

这个问题十分简单，关键看有没有实施的决心。目前公安机关强烈反对，但其实并没有站得住脚的充分理由。

四、现行体制下的刑辩策略。

上述各项改革，绝非一蹴而就，需要长期而艰苦的努力。在现行体制和条件下，律师该如何拓展刑辩空间？笔者建议如下：

（一）立足现实，借助体制自身的制衡力量及各种社会资源，拓展辩护空间

首先，在现行政治体制和司法体制框架之内，仍有多种制衡力量和制衡机制，可以善加利用。比如，公检法之间也并非在任何时候都铁板一块，除了相互配合，它们之间还有互相制约。而且从发展趋势看，随着三机关利益和诉求不断分化，监督制约在不断加强。辩护律师游刃其中，犹有一定的作为空间。

其次，还可以借助人大、政协等各种参政、议政的平台，以及借助体制外的各种社会资源，例如媒体舆论、学术界等，对公检法机关施加影响和压力。

（二）守法护法，严格自律

在现行体制下，律师几乎是被完全摈弃在政法共同体之外的，因而，不仅没有公权力的庇佑，甚至还有可能成为公权力“围猎”的对象。律师能够自保并发展的唯一资源，是法律，是法治。在强大的“政法共同体”面前，除了法律，律师几乎一无所凭。因而，守法护法，应当是律师的天然使命和立身之本。如果走上依附权贵、献媚权力、权钱交易的歧途，等于自废武功，终将走上毁灭之路。

现行体制下，刑辩的风险众人皆知，因而，更须严格自律，严格依法依规执业，防范自身风险。

（三）积极参与和推动司法改革

律师的首要使命，是办好每一个具体案件，以个案的点滴积累，推动司法的改革和进步。因此，律师要有使命感，认真办好每个案件，不管是大案小案，钱多钱少，都要全力以赴。要相信，个案的点滴积累和持续渗透，终有一天会汇成司法改革的洪流。

律师还要积极参与各种学术研讨和交流，独善其身的同时，仍须兼顾天下。要立足于刑事辩护事业发展和律师职业群体的发展，积极参与学术研究和立法研讨，多写文章，多演讲，多游说人大代表，为推动司法改革献策献力。

（四）讲究辩护策略，最大限度维护当事人合法权益

1、辩护仅涉及法律，不涉及政治。辩护的前提，是承认现实法统的合法性、正当性，而不是去挑战。另外，辩护只能立足于运用现行法，而不能立足于批判现行法。刑事辩护不同于学术探讨，前者有界域，后者无禁区。

2、适当妥协，以最大限度维护当事人利益。现实中，并没有绝对的公正，第一等的正义往往很难求，能到手的往往只是第二等、甚至第三等的正义。根据职业伦理，律师所应追求的是当事人利益的最大化，而不是虚无缥缈的正义。

3、以平和、理性、相互尊重的态度，与执法、司法人员进行交流、交往和交涉。任何时候，都不能搞人身攻击，并尽量避免正面冲突。