论坛论文FORUM PAPERS

一、比较前的几句话

进行中外刑事诉讼制度比较很复杂，要在一篇文章中说清楚是不可能的，所以，在进行比较时要有以下认识：（1）外国是指西方发达国家的刑事诉讼制度；（2）比较主要是进行横向的，但中外其实是不在一个发展水平上，即中国是落后的；（3）与其说是比较，不如说是学习；（4）比较的最终目的还是要符合国际刑事诉讼的发展潮流。当然中国也有自己的特点。

二、外国的刑事诉讼制度

从起源看，外国刑事诉讼法的制度主要有两种，分别是弹劾式制度和纠问式制度。弹劾式制度是人类废弃原始的血亲复仇制度以后建立的第一个诉讼制度。犯罪的追诉权并不操纵在国家手中，而是和民事起诉权一样，掌握在公民个人——尤其是那些受犯罪行为直接侵害的被害人及其近亲属手中，刑事诉讼程序与民事诉讼程序基本上不存在区别。

纠问式诉讼是继弹劾式诉讼之后出现的又一种刑事诉讼制度；它主要盛行于罗马帝国时期以及欧洲中世纪的中后期。在纠问式诉讼中，法院不再是中立的第三方，而成为对危害公共秩序和君主利益的犯罪行为负有追究责任的追诉者。法院一般主动指派专门人员对犯罪进行调查，以确定犯罪行为是否发生以及被告人是否实施了犯罪行为。但是，纠问式程序并没有采取控诉、辩护和裁判三职能相互区分的机制。随着资本主义制度的建立，上述两种诉讼模式分别演化为当事人主义和职权主义。当前世界也有一些国家采用上述两种主义混合的折中诉讼模式。

外国刑事诉讼的原则和制度主要有：原则：法官独立原则； 国家起诉原则；当事人对等原则；无罪推定原则；自由心证原则；直接原则与言词原则；审判公开原则；审前程序的原则。制度： 回避制度；审级制度；辩护制度；陪审制度；预审制度；补偿制度；保释与救济制度。

三、中国的刑事诉讼制度

从现代法律意义上讲，过去的古代中国是没有系统的刑事诉讼制度的。到了清朝末年开始的现代化运动，中国才开始了移植西方法律制度的活动。民国成立，国民党政府系统地进行了立法工作，刑事法律制度也初见雏形。主要表现为《六法全书》。1949年共产党掌握政权以后，开始是学习前苏联的法律制度，刑事诉讼也不例外。1957年自反右到文化大革命结束，中国的刑事诉讼制度也名存实亡。改革开放以后，中国开始全方位的社会改革，法律体系已相当完备，包括刑事诉讼制度。在形式上，中国的刑事诉讼制度已基本建立，但实质上，离国际社会的要求还有距离。主要是指国际公约中关于公平审判的最低标准。

中国目前的刑事诉讼原则主要有： 侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使原则；严格遵守法律程序原则；人民法院、人民检察院依法独立行使职权， 分工负责，互相配合，互相制约原则 ； 人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督原则 ； 各民族公民有权使用本民族语言文字进行诉讼原则；犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则；未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪原则 ；保障诉讼参与人诉讼权利原则等。

制度包括：公开审判制度；回避制度；审级制度；辩护制度；预审制度；人民陪审员制度等。

四、刑事诉讼国际标准

1966年12月16日，第二十一届联合国大会通过了包括《经济、社会和文化权利公约》、《公民权利和政治权利公约》、以及《公民权利和政治权利国际公约任择议定书》在内的国际人权公约。国际人权公约的制定对于刑事诉讼国际标准的产生具有决定性意义，它不但标志着人权国际保护法律体系的正式形成，而且意味着作为人权国际保护法律体系一部分的刑事诉讼国际标准的产生，刑事诉讼国际标准因此而制度化、法律化，成为对各缔约国具有约束力的制度规范。尤其是《公民权利和政治权利公约》，它是目前为止最集中、全面规范刑事诉讼国际标准的国际法律文件，它在第2条、第6条、第7条、第9条、第10条、第14条中对进行刑事诉讼活动所必须遵循的各项最低限度正义原则作出了明确规定。《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利公约》、《公民权利和政治权利公约》一起被国际社会合称为“国际人权宪章”，成为国际社会保护人权的纲领性文件，也是刑事诉讼国际标准的主要渊源。鉴于《公民权利和政治权利公约》本身的原则性和抽象性，在这之后，联合国大会及其下属组织又通过了一系列关于刑事诉讼的单项法律文书，对进行刑事诉讼活动的各个环节所必须遵循的基本准则做出了更为细密的规定，从而将《公民权利与政治权利公约》所确立的刑事诉讼国际标准予以具体化，使刑事诉讼国际标准成为一个具有操作性的制度规范体系。

作为进行刑事诉讼所必须遵循的最低限度要求，从内容上看，刑事诉讼国际标准涉及刑事诉讼流程的各阶段 ，以一系列相互独立而又关联的诉讼原则建构起现代刑事诉讼程序的基本框架。它们是（一）平等原则；（二）司法补救原则；（三）程序人道性原则；（四）强制措施法定原则；（五）司法独立原则；（六）控审分离原则；（七）公开审判原则；（八）无罪推定原则；（九）有效辩护原则；（十）反对强迫自证其罪特权规则；（十一）有权上诉原则；（十二）未成年人特别程序保障原则；（十三）刑事错案国家赔偿原则；（十四）一事不再理原则；（十五）诉讼及时原则；（十六）非法证据排除规则。

五、比较的意义

中国政府已经签署加入联合国《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，现正待全国人大常委会批准。在上述两个公约中，规定了法官独立、被告人的沉默权、一事不再理等内容，它们与中国刑事诉讼法的规定是不尽一致的。我认为，通过比较，要进一步改革中国的司法制度。

司法独立是由司法活动的特殊性所决定的。严格执法与公正审判需要法院和法官保持独立性，它意味着法律至高无上，司法机关独立行使职权，只对法律负责，不受任何单位和个人的干涉。因此，我国的依法治国方略能否实现，司法独立是关键因素之一。对我国而言，司法独立是指人民法院依法独立行使审判权和人民检察院依法独立行使检察权。

所谓沉默权，是指犯罪嫌疑人、被告人不能被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。为了保障这项权利，只有自愿作出的供述才能作为证据采纳，以暴力、威胁、利诱、欺骗和违法羁押等手段获取的供述不能作为定案的根据。沉默权在理论上是有侦查阶段的沉默权与审判阶段的沉默权之分的。在美国，警察在逮捕犯罪嫌疑人时，必须告知其沉默权；而英国将对被告在法庭上行使沉默权的能力进行了近期的限制。中国刑诉法没有赋予被告人以沉默权，相反，规定了犯罪嫌疑人如实供述的义务，即刑事诉讼法第93条的规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”这是与中国加入的《联合国少年司法最低限度标准规则》的有关规定不一致的。该规则第14条第2项提出少年刑事被告享有“保持沉默的权利”。应当看到，确立沉默权不仅是善意履行国际条约的需要，更是促进取证行为正当化、文明化、科学化的需要。因为沉默权的规定符合无罪推定的实质要求和举证责任制度的原理，并且有助于遏制刑讯逼供等违法现象。当然，赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权，并不意味着在这一前提下不能作出某些例外的规定。中国刑事诉讼法应在规定沉默权的同时，采取鼓励、支持犯罪嫌疑人、被告人陈述的措施，从而有利于查明案件的客观事实。但不能将其沉默或拒绝供述作为从严处罚的依据。也就是说我国应采用相对沉默权的办法，即在原则赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权的同时，应规定特殊的例外情况，并鼓励犯罪嫌疑人、被告人争取坦白从宽。

在目前的司法实践中，侦查机关经常会以种种借口不允许律师会见犯罪嫌疑人；即使同意会见，也往往安排侦查人员旁听，有的甚至采用偷拍、窃听等手段。此类做法无疑破坏了辩护制度赖以生存的基础——当事人与律师间的信任关系，因此必须加以改正。产生这一问题的原因，主要是侦查人员仍对律师介入抱有戒心，认为律师是来帮助犯罪嫌疑人逃避罪责，对抗司法机关的。这种观念无疑是错误的。诚然，被侦查机关采取了强制措施的大多数人都是被最终认定有罪的，但不可否认的事实却是，仍有一部分人被错误地追究了刑事责任。这一数字对于刑事司法机关来说或许仅具有瑕不掩瑜的意义，但任何一个具体的错案都可能影响某一无辜公民的生活、教育和一生的发展前途，并使其丧失对司法公正的信心。为防止这类错案的发生，律师的介入便具有了更重要的意义。他不仅帮助犯罪嫌疑人了解诉讼权利和法律知识，还能向侦查人员提出不同的意见和证据，从而有助于侦查人员查明案情。从这个意义上看，律师的介入是在帮助侦查人员查明案件真实情况。侦查人员应当认识到这一点，并采取措施积极配合律师行使会见权。其二为开庭前的证据开示制度。即在开庭审判之前，律师可以从检察机关处得到起诉方将在法庭上使用的全部证据，而律师也应把自己掌握的证据出示给起诉方。但法官不能事先知晓证据展示的内容，以免其产生预断。确立证据开示制度的目的，就是要使控辩双方在诉讼地较早阶段就作好对抗的准备，而且能够缩短审判持续的时间，并防止被告人在审判的最后阶段提出新的证据，从而导致法庭审判的无序性。同时这也是建立控辩平衡的诉讼模式的需要。根据我国刑事诉讼法的规定，律师的取证权是受到很大限制的。他的取证要经过审判机关、检察机关的许可，甚至还要取得有关各方的同意才能进行。相比之下，侦查机关则能处于优势地位，它们利用国家强制力和先进的侦查技术，可以获取大数量和高质量的证据。由于所享有的证据资源的差异，必将导致控、辩双方在审判中的力量的失衡，而审前证据展示制度的设立，可以使双方平等地享有证据资源，从而增强了辩护方的辩护力量，有利于控辩平衡的实现。

逮捕是在一定期间内暂时剥夺个人人身自由的最严厉的强制措施。人身自由是个人所享有的各种自由中的最基本自由，因此国家虽拥有为制止和追究犯罪而实施逮捕的权利，但逮捕必须依法进行，而且一旦发生错捕，应及时补救。中国的刑事诉讼法规定了逮捕的条件、程序和决定、批准逮捕的机关。国家赔偿法又规定了错捕赔偿制度，但与有关国际条约规定相比，中国的逮捕制度仍有待完善。《公民权利和政治权利国际公约》第9条第4项规定：“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有权向法庭提起诉讼，以使法庭能不拖延的决定拘禁他是否合法，以及如果拘禁不合法时，命令予以释放”。鉴于人民检察院是中国的法律监督机关，其批准逮捕的权力不宜取消，但刑事诉讼法可增加规定：被逮捕的人如果认为逮捕不合法或逮捕后超期关押，其有权向人民法院提出申请，法院应通过听审程序审查逮捕是否合法，若申请成立作出立即释放被捕人的决定。这样既加强了法院对检察机关的制约，又体现了宪法所规定的人身自由的法律保障。

（五）为保证对抗式审判方式的实现，必须保证证人出庭

证人出庭作证并接受询问和质证，是实现对抗式审判方式的一项基本条件，也是查明案件实施的一项重要手段。但在中国证人不出庭的情况比较普遍，其原因是多方面的，主要有以下几点：一是法律未规定证人不作证的处罚措施，导致证人出庭的随意性；二是刑事诉讼法在第157条明文规定的允许在法庭宣读未到庭的证人证言笔录，且无任何限制条款，导致直接言辞原则贯彻不力；三是对证人的保护措施缺乏具体的执行依据，使实践中对报复证人、打击、陷害证人的情况惩处不及时，影响了证人出庭作证的积极性。

如何从客观真实转向法律真实，关键在于从实体法和程序法两方面对诉讼证明活动进行规范。在实体上，根据刑法规定的构成要件来确定诉讼证明的对象，只要证明了对于定罪量刑有决定意义的事实就可以定案判决。这些事实包括：1、犯罪事实是否发生；2、犯罪行为是否是嫌疑人、被告人所为；3、实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；4、行为的动机、目的；5、影响量刑轻重的情节（包括从重情节、加重情节、从轻情节、减轻情节和免除刑罚情况）；6、被告人的个人情况（包括身份、事项、责任年龄和有无前科）。在程序上，对于上述事实的证明必须达到以下要件才能认定该事实是否得以证明：1、每个证据材料必须具有客观性、关联性和合法性；2、每个证据材料的内容经过排列、组合、分析必须与案件的发生、发展的过程，即案件事实相符；3、借助证据材料进行的推理必须正确，必须符合逻辑规则；4、全案证据事实必须达到“三统一”，即证据自身统一、证据与证据统一、证据案件统一，统一的标准就是排除了矛盾。

结论

在刑事诉讼制度日趋成熟的现代社会，刑事诉讼的国际标准开始确立与推行。在国际标准的作用下，刑事诉讼发展的世界性趋势表现为：职权主义与当事人主义刑事诉讼模式开始相互吸收与接近，被告人权利保护的扩大和加强，被害人程序保护的提出与强化，日益追求诉讼效率等。顺应世界性趋势，我国《刑事诉讼法》在许多方面已与国际刑事司法标准趋同。但是，由于受国家制度、文化传统、司法水平等因素影响，修改后的《刑事诉讼法》在诉讼结构、被告人地位、证据规则等方面与刑事司法国际标准差距尚存。律师有义务为推进司法改革作出努力，这是人权、法治、民主、繁荣、富强的必然要求。