论坛论文FORUM PAPERS

内容摘要：刑事辩护权是犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼活动中享有的重要和基本的诉讼权利,能否保证辩护权的充分、有效行使是现代刑事诉讼民主与法制的最明显的体现，它将锁定司法环境的公正和效率。随着程序性辩护方式逐渐被辩护律师所采用，但凸显出我国程序性辩护制度的科学重构还面临许多现实困境和司法体制上的完善，特别是对辩护律师执业安全的影响及存在的司法良性运行的问题不得不被纳入到部分律师的视野。

关键词：程序辩护；律师职业安全；法制良性运行

一、程序性辩护的发展趋势

中国刑事法庭上的辩护绝大多数都属于“以实体法为依据的辩护”。被告人及其辩护人动辄以“被告人不符合法定犯罪主体条件”、“被告人没有犯罪故意”、“被告人有投案、立功、自首等从轻情节”等作为辩护的观点。在法庭辩论中，控辩双方依据各自对刑法条文的不同理解以及司法解释，来提出并论证对各自有利的法律意见。至少辩护成功者，也几乎都是那些在犯罪主体、犯罪主观方面或犯罪客观方面的辩护上说服了裁判者的案件。应当说，这种实体性辩护已经成为中国刑事辩护的基础形态．至今还具有其旺盛的生命力。从立法层面来看，只要刑法分则仍然以“空白罪状”或者“简明罪状”的方式设定大量具体的罪名，存在罪与非罪、此罪与彼罪的界限仍然有可混淆之处，存在刑法分则在量刑幅度上仍然采取弹性的立法模式，那么，这种实体性辩护就永远有其存在的空间。结合司法层面来看．只要裁判者理性倾向于追诉犯罪，就不具备最基本的中立裁判者的地位．也无法独立自主地行使裁判权；在定罪和量刑方面继续享有几乎不受限制的自由裁量权，那么，实体性辩护就将长期存在的活力。

20世纪80年代中国恢复建立律师制度以来，这种“以实体法为依据的辩护”就几乎成为律师辩护的最主要形式。实际上，在绝大多数案件的辩护中。律师所作的都是“有罪辩护”，也就是以减轻量刑为目的的实体性辩护。但也有少量刑事案件律师是从刑法犯罪构成规则的角度，为促使法院宣告被告人无罪而进行辩护活动。但是从90年代中期开始，随着刑事裁判者对证据问题的逐渐重视，也由于在很多刑事诉讼中证据运用存在着越来越多的瑕疵．辩护律师在刑事审判中以证据为依据所作的辩护越来越多。律师通过这种“证据辩护”的诉讼活动。要么寻求法庭宣告检控方提交的某一证据不具有证明力，要么促使法庭宣告检控方的起诉“事实不清，证据不足”，也就是不具备证明被告人有罪所指控的法定证明标准。

近年来，在中国刑事司法实践中还出现了另一种新的、有别于实体性辩护和证据辩护的辩护形态。这种辩护既结合刑事实体法上寻找辩护的观点，又结合指控证据是否具有证明力或者检控方证据是否确实充分的角度来查找辩护的依据．而是直接根据刑事诉讼法所确立的诉讼程序规则，与检控方进行各种形式的抗辩和交涉。在这种辩护的诉讼活动中，辩护方通常会依据某一法定的诉讼程序规范，向裁判者提出一系列的程序申请，或者直接就检控方的某一诉讼主张提出程序上的异议，目的是请求法庭就某一诉讼程序问题作出专门的裁定或者决定，以便依法维护被告人的诉讼权利。对于这种以刑事诉讼程序为直接依据而展开的辩护，统称之为“程序性辩护”。

“程序性辩护”有广义和狭义之分。广义上的程序性辩护可泛指所有以刑事诉讼程序为依据的辩护活动。例如，辩护方认为某一裁判者或陪审员参与审判将影响案件的公正审判，从而提出了要求裁判者回避的申请；辩护方认为某一法院不具有法定的管辖权，或者认为在该法院审判案件将会影响案件的公正审判，从而提出了变更案件审判管辖的申请；辩护方认为案件按照法院所确定的日期开庭审判，将影响被告人辩护权的充分和有效行使，从而提出了延期审理或者变更审理日期的申请；辩护方认为检控方所提交的某一证据材料对于被告人极为不利，而开庭前检控方并没有将该证据向其展示，因而提出了要求休庭并针对该证据进行防御准备的申请... ...

“狭义上的程序性辩护”与一般的程序性辩护不同．所涉及的不是一般意义上的刑事诉讼程序问题。辩护方所提出的程序性申请也不是一般的旨在实施某一诉讼程序的诉讼请求，其目的是通过法定程序说服裁判者裁定警察、检察官、法官在办案过程中存在违法或者诉讼侵权行为，从而宣告某一侦查、公诉或裁判行为丧失法律效力。换言之，程序性辩护所指向的是对侦查、公诉和裁判行为违法之宣告，也是针对某种程序行违法所施加的制裁。

二、程序性辩护在刑事科学构建的价值取向

刑事辩护律师的职责和作用，是依法为被告人获得无罪、罪轻的处理结果而辩护。一般而言，无罪、罪轻的处理的确是一种实体处理，似乎与程序辩护没有多大关系，因此，这也正是导致忽视刑事程序辩护的根源所在。而实体则不然，刑事程序辩护的确有其实际效果和重要意义，刑事程序辩护不仅有其独立的价值，而且同样不影响被告人无罪、罪轻等保障被告人合法权益的审理结果。

刑事程序辩护有其独立价值，其理论思路是“程序公正”、程序合法本身有其独立于实体的基本价值，程序辩护也同样有其独立价值。程序辩护的独立价值同样也有实务依据，一个无可争辩的事实是，刑事诉讼法修订规定律师可以在侦查阶段提前介入，因此在司法实践中只要能聘请律师的犯罪嫌疑人也都在侦查阶段就能得到律师提供的法律帮助。在侦查阶段律师提供法律帮助，还不是正式的辩护，更谈不上是实体辩护（真正的实体辩护往往是在法院审理阶段），如果程序辩护没有其独立的价值和作用，刑事诉讼法修订不会规定律师提前介入！犯罪嫌疑人为什么要在侦查阶段就聘请律师呢？足以说明，程序辩护是完全有其独立于实体辩护的自身价值。

刑事程序辩护的独立价值，主要体现在程序辩护的确有其功能和作用，通过程序辩护提出获得被告人无罪、罪轻的审理结果。“程序决定实体”、或者说“程序决定结果”，在某种程度上的确是一种程序的改变或者是一种程序的决定就直接或间接的决定了案件的审理结果。比如，取保候审，这样一种强制措施的改变，就意味着犯罪嫌疑人一般都能够在之后的审判中被判处缓刑。再如，管辖变更，案件的不当管辖得以变更纠正，由适当的司法机关办理案件，犯罪嫌疑人往往能够获得公正的处理。还有，是不起诉，这样一种刑事诉讼程序的终结方式，实际上就是一种对犯罪嫌疑人的依法审理结果。从以上这些程序性决定所具有的实质效果，就能够进一步看出程序辩护依法完全能够维护犯罪嫌疑人罪轻、无罪等，也能对保障被告人合法权益的处理结果起到一定推动作用。

三、程序性辩护现状与发展的层面

虽然司法实践中已经出现了一些程序性辩护的案件,刑事诉讼法也为程序性辩护提供了一定的法律依据,但是从严格意义上说,我国并没有科学的构建专门的程序性辩护制度。

首先,关于程序性辩护的现有立法并不完善甚至相当匮乏,存在的程序性违法行为以及诉讼侵权行为仍然游离于程序性辩护范围之外。现行法律只在一审与上诉审期间有与程序性辩护相关的内容,再审程序却并没有涉及程序性辩护的内容。而且刑事诉讼法第191条所规定的可撤销原判、发回重审的程序违法行为中,并不包括管辖错误这一重大程序违法行为,不能不说是立法的缺失。

其次,现行《刑事诉讼法》第35条规定:“辩护人的责任是依据事实和法律的适用,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和观点,依法维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”该条关于辩护的规定实质上只是实体的辩护,并不包含程序性辩护。

第三,司法实践中辩护方也会提出一些程序性的辩护意见,但是这种意见的提出由于缺乏法律上的有力支持,难以引起法庭的重视。同时,这种意见基本上都是在庭审过程中提出的,程序性违法行为不能得到及时的抗辩。裁判者仍然拒绝对公检法机关行为的合法性进行实质性的审查和独立的裁判。程序性辩护没能有效发挥作用,程序性辩护的发展举步维艰。

正是由于上述原因，作为辩护律师各种应有的权利不同程度要受到限制，而且还很容易被无辜追究刑事责任致使刑事辩护工作中断，这样一来，律师不仅不能充分维护当事人的合法权益及司法救济，而且连自身的人身自由、合法权益都得不到安全保障。辩护律师往往被以“帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿证据”、“引诱证人改变证言”等为理由追究刑事责任。例如，从律师伪证罪产生以来，律师无辜被抓的例子不止一个、两个。这无疑使律师的辩护诉讼活动受到了很大的限制，使律师本来具有的作用难以充分地发挥。有不少律师深受其害， 无辜地受到刑事羁押，即便最后被无罪释放，自己也被折磨的身心俱疲，名誉遭到严重破坏，业务的损失更是难以计算。常规程序性刑事辩护虽然时而出现威胁律师执业安全，只要律师依法执业，将看到的是科学构建程序辩护发展势在必行，律师只有对程序性辩护的现状及其相应之完善对策有所理性的了解,才能增强程序辩护的科学意识，也能对促进刑事辩护的立法和司法的发展起到深入人心的作用，更能让人权保障观念日益增强的影响力。那么就需要行业的律师共同努力来有力的促进司法公正和效率。