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内容摘要：进攻性辩护，也称进攻性辩护，是以刑事诉讼法为依据，指出刑事办案人员在侦查、起诉、审判过程中存在严重地违反有关法定程序的规定或在办案过程中有严重侵犯公民宪法基本权利的行为，从而否定某一证据或某一诉讼行为的有效性，阻却犯罪指控，达到维护被告人合法权益的目的。进攻性的辩护对促进我国刑事司法制度的进一步法治化、文明化，对促进我国的人权制度发展和宪政建设都将起到积极的作用。

关键词：进攻性辩护进攻性辩护

一、进攻性辩护概念之解析

美国著名律师德肖薇茨就将程序辩护称为“进攻性辩护”，意思是说这种辩护其实就是辩护律师在帮助被告人充当程序上的原告人，从而将侦查人员、公诉人乃至法官置于程序上的被告人的境地，并将侦查、公诉和审判的合法性置于法庭审判的对象。

所谓“进攻性辩护”是指以刑事程序法为依据，辩护人指出刑事办案人员在侦查、起诉或审判过程中严重违反有关程序法的规定，或者在办案过程中有侵犯被告人基本权利的行为，从而否定某一证据的有效性或某一诉讼行为的有效性，将警察、检察官、法官的行为置于被司法审查的境地，阻却犯罪指控，达到维护被告人合法权益的目的[1]。

二、进攻性辩护的价值

就某一案而言，进攻性辩护有利于维护当事人的各项诉讼权利和公民的基本权利，有效对抗控方的指控，置控方于不利的境地，实现刑事诉讼中的控辩平衡，达成刑事案件的公正审判。如果就整个刑事诉讼制度而言，其价值和意义就更加重大，主要表现在：

（一）进攻性辩护对推动我国的程序法治建设有重大意义。

一直以来，我国就有“重实体，轻程序”的传统，只问结果，不管过程。所以在程序规制方面一直很薄弱，程序违法现象比较普遍，尤其是在刑事诉讼中的侦查阶段，诸如非法搜查、非法扣押、非法窃听、非法使用警察圈套，剥夺犯罪嫌疑人的诉讼权利，限制辩护人的辩护权等等，不一而足。在审判中违反回避制度、枉法裁判、徇私舞弊等严重违反审判制度的行为也时有发生。近些年来，随着三大诉讼法的不断修改和完善，各项诉讼制度的进一步完善，理论界和实务界对程序本身的独立价值日益给予更多的关注，程序违法现象在一定程度上有所遏制，但总体情况依然不是很令人满意。而在刑事诉讼中强调进攻性辩护，将大大有助于整个刑事诉讼制度的进一步发展和完善，有助于规范侦查、检察、审判等各项诉讼行为，有效预防和遏制各种违反程序规定的违法行为。强化进攻性辩护将有助于实现真正的控辩制衡，促进公正司法、文明司法，对构建我国现代化的、文明的司法制度有着不可估量的价值取向。

（二）进攻性辩护将对保障公民的宪法权利起到十分积极的作用。

在刑事司法过程中，被侵犯的公民权利几乎全是宪法所保护的基本权利。诸如，公民的人身自由、人格尊严、公民的住宅权、公民的通信自由和通信秘密权、公民的申诉权、控告权、检举权以及在受到刑事指控时获得辩护权等。这些公民的基本权利在我国《宪法》第33条、37条、38条、39条、40条和41条中有明确的规定。但在刑事司法过程中，这些公民的基本宪法权利却屡屡遭受侵犯的现象，例如非法拘禁、非法搜查、非法扣押、非法窃听、窃拍、非法侵入公民住宅、剥夺或限制公民的通信自由、侵犯通信秘密、剥夺或限制公民的申诉权、控告权、检举权和辩护权等等，此类严重的程序违法行为时有发生。进攻性辩护不仅为被告方提供了一种抗辩公权力的有力手段，而且还可以此手段维护自己的宪法权利，从而有可能成为推动我国宪法司法化的积极力量。我们完全有信心相信，终究有一天，此类侵犯公民宪法权利的刑事司法行为将成为合宪性司法审查的对象，侵权者将会为此承担明确而具体的法律责任，公民的基本权利将会得到根本和有效保护的形态。

三、进攻性辩护的现状及困境

近年来进攻性辩护形态的大量出现，有越来越多的辩护律师具有强烈的“为权利而辩护”的意识。但是，由于缺乏基本的诉讼机制良性运行和司法体制的立法保障，这种带有攻击性的辩护形态注定会在司法实践中陷入一定时期的困境。

（一）程序性制裁制度的不完善和不发达，造成进攻性辩护难以促使裁判者做出程序违法行为无效之宣告，也难以取得最终的成功。

进攻性辩护的实践显示，被告方当庭所提出的很多程序性违法事实，即使得到法庭的明确认可，也很难产生具体的程序性法律后果。尤其是在辩护人当庭发表的“辩护词”中，对于很多违反法律程序的行为，充其量不过是指出公安机关、检察机关或者初审法院“存在程序违法行为”，或者希望法庭在定罪量刑时“充分注意本案中存在的违反法定程序的事实”。其中，在第一审阶段的进攻性辩护中，被告方除了对涉及侦查人员刑讯逼供的事实可以申请法庭排除非法所得的证据之外，对于其他程序性违法事实的辩护，都无法提出这种要求法庭宣告某一行为无效的申请。结果，对于公安机关、检察机关不当地行使立案管辖权、没有依法履行回避义务的行为，被告方除了指出其“程序违法事实”之外，几乎无法有进一步的作为；对于侦查机关违法实施强制措施，甚至任意地实施超期羁押或变相羁押的行为，被告方无法申请法庭宣告其诉讼行为无效，甚至就连申请立即变更或解除强制措施的可能都很小；对于公安机关、检察机关剥夺嫌疑人获得律师帮助的权利以及滥用侦查和公诉权力的行为，被告方也无法寻求诉讼程序内的制裁措施。而在二审阶段的进攻性辩护中，被告方除了继续申请二审法院排除检控方非法所得的证据，以及撤销一审法院违反法律程序所得的判决结论以外，对于大量无法受到程序性制裁的违反法律程序的行为，几乎只能要求法院“做出诉讼程序违法之宣告”。

正是程序性制裁制度的不完善和不发达，造成被告方在从事进攻性辩护活动时缺乏足够的制衡资源，也使得这种“以攻为守”的辩护在很多情况下无法发挥预期的诉讼效果。这主要表现在以下几个方面：

(1)大量的非法侦查行为都没有被纳入非法证据排除规则的制裁范围，使得这些行为处于几乎不受任何程序性制裁的状态；

(2)即使对于刑讯逼供等非法预审讯问行为本身，排除规则都没有明确的适用对象和适用标准；

(3)侦查机关、检察机关所实施的大量滥用权力、拖延诉讼以及造成被告人受到重复追诉的行为，我国立法中并没有建立任何有针对性的程序性制裁制度；

(4)撤销原判、发回重审制度所针对的违法审判行为，范围过于模糊，界限不够清晰，使得法院在对此做出解释时拥有过大的自由裁量权；

(5)现行法律没有针对不同性质的程序性违法行为，确立与之相适应的不同层次的程序性制裁措施。

（二）对于侦查行为、公诉行为和初审程序的合法性，我国法院没有建立专门的司法审查机制，这势必造成进攻性辩护无法对法院的裁判活动发生有效的约束力。

尽管在今天的刑事法庭上，被告方越来越多地就官方的程序性违法行为提出尖锐的批评和辩护意见，也试图促使法庭将那些非法所得的控方证据排除于法庭之外，但是，无论是《刑事诉讼法》还是最高法院的司法解释都没有确立专门的程序性裁判机制，也都没有为被告方从事这种“攻击性辩护”提供最基本的程序保障。结果，我国的辩护律师或许可以像美国同行那样，从事这种“以守为攻”的进攻性辩护活动，但这种辩护根本不可能引发专门的司法裁判程序；被告方的进攻性辩护意见即使有十分充足的支持理由，法院也不会将其纳入专门的司法听证程序。法院所要做的要么是对被告方的辩护置之不理，要么仅仅将其视为实体性问题的附带问题加以裁决。至于所谓的“侦查行为的合法性”、“公诉行为的合法性”乃至“初审法庭是否违反法律程序”等方面的问题，则一律不能成为我国法院的专门审查对象[2]。

表面看来，我国《刑事诉讼法》没有建立专门的程序性裁判程序，没有为控辩双方就程序性争议的解决提供有效的司法听证程序，也没有建立包括证明责任分配、证明标准和证据采纳等在内的具体规则。这似乎是导致进攻性辩护陷入困境的主要原因[3]。但实际上，假如侦查行为、公诉行为和初审程序的合法性本身不能成为法院的司法审查对象，又假如法院对于被告方所诉称的公权力违反法律程序的行为根本没有进行审判的权威，那么，纵然法律明确规定了上述程序规则，进攻性辩护的诉权也不会有显著的改善。毕竟，相对于法院对侦查行为、公诉行为和初审程序的合法性的司法审查问题而言，有关程序性裁判程序的具体设计带有明显的技术性和手续性，而不具有根本的意义。这正如有关行政诉讼的程序设计相对于法院对于行政行为的司法审查这一根本问题而言，也带有技术性和手续性一样。其中的道理都是相同的。

（三）两审终审制本身的内在缺陷，导致上级法院无法通过上诉程序审查并纠正下级法院的程序错误。

按照我国现行的两审终审制，对于当事人提起上诉、检察机关提出抗诉的案件，上诉审法院要进行全面审查，既要对其中的证据采纳和事实认定问题进行重新审判，也要对其中的法律适用问题做出全面的审查。这似乎意味着上诉审法院对于一审法院是否违反法律程序的问题也要进行“全面的审查”，被告方的进攻性辩护在上诉审法院可以得到一定的回应。但事实上，我国上诉审法院对于一审法院的判决主要是从实体上进行“全面审查”，这种审查的对象主要限于一审法院对事实的认定和实体法律的适用情况。至于一审法院是否遵守法律程序的问题，上诉审法院要么对此置之不理，要么将其视为案件事实认定或者实体法律适用的附带问题，而极少对程序进行专门的、独立的司法审查。

可以说，目前这种以对一审判决的实体审查为主旨的两审终审制，根本无法容纳程序性上诉和程序性复审制度的存在，更不可能为上诉审法院审查一审程序的合法性提供基本的制度资源。或许，建立一种专门负责对下级法院适用实体法和程序法情况加以司法审查的第三审程序，应当成为我国司法制度未来的改革方向。但是，适当地增加审级固然是克服两审终审制之缺陷的一种思路，但假如不对上下级法院的关系做出大规模的改革和调整，那么，审级的简单增加也未必能真正有助于司法配置公正问题的解决，反而会滋生出一系列新的更加复杂的问题。因此，废除现行的“错案追究制”，使得下级法院不因其判决被上级法院发回重审或者改判而受到任何不利的对待。同时，通过改革维护上下级法院相互间的独立性，减少上下级法院的行政隶属关系，尤其是减少下级法院向上级法院提出请示、上级法院对下级法院发布指示的做法，这对于上级法院加强对下级法院的程序合法性之审查，将是十分有益的。

（四）我国特有的“公检法三机关”之间流水作业的法律关系，导致法院至少相对于公安机关和检察机关而言，既没有独立的裁判权力，也不具备权威的裁判效力。

与以“民告官”著称的行政诉讼一样，进攻性辩护的成功在很大程度上取决于法院裁判权的独立性和权威性。假如法院相对于地方行政机关不具有独立性和权威性，那么，行政诉讼案件无论在立案还是在裁判环节都将面临一系列的困难和阻碍。同样，假如法院相对于公安机关、检察机关而言，在受理进攻性辩护之申请方面既不具有独立性也不拥有足够的权威，那么，进攻性辩护要想取得成功，就将陷入极为艰难的境地。

不仅如此，检察机关作为法律监督机关，负有对公安机关和法院的诉讼活动进行法律监督的法定权力。在我国立法中，法院即使在被告方提出进攻性辩护意见的情况下，也很难对检察机关的侦查和公诉行为的合法性加以司法审查。但恰恰相反，法院的审判活动竟然还要受到检察机关的“法律监督”，后者甚至可以对法院的“违法审判行为”提出“纠正违法通知书”，甚至直接提出抗诉。这就使得法院在审查检察机关侦查行为和公诉行为的合法性问题上，面临更大的阻力。可以想象，在一种强调检察机关负有纠正法院程序性违法之职责的制度下，法院将很难受理那种针对检察机关程序合法性的进攻性辩护意见，更不用说对检察机关做出宣告无效之制裁措施了。

参考文献：

[1]张旭主编：《刑事诉讼法》[M]，我国人民大学出版社，2003年，第135页。

[2]陈瑞华：《从刑事辩护两种形态看法律价值取向》[J]，《我国法律人》第1期。

[3]樊崇义主编：《诉讼原理》[M]，法律出版社，2003年，第228页。