论坛论文FORUM PAPERS

对故意伤司法实践中对故意伤害罪的处理可以概括为在一般情况下，行为人事先对于自己的伤害行为能给被害人造成何种程度的伤害，不一定有明确的认识和追求。无论造成何种程度的结果都在其主观犯意之内，所以，一般可按实际伤害结果来确定是故意轻伤还是故意重伤。行为人以伤害的故意造成重伤结果的，按重伤害处罚；造成轻伤害结果按轻伤害处罚；伤害致死的按照伤害致死进行处罚；因此该罪是典型结果犯，以特定的危害结果作为基本犯罪构成的要件，行为造成法定危害结果发生的构成犯罪既遂，否则属于未完成的犯罪，由犯罪结果决定犯罪的主观方面。具体犯罪人持有什么样的故意由伤害的结果决定的，如果伤害结果是轻伤就是轻伤的故意，如果伤害结果是重伤便是重伤的故意，如果是轻微伤便是一般殴打的故意，如无伤便是无故意。这样依据伤害结果来决定主观方面对伤害结果和主观故意一直的情况下确实公平有效，并容易操作，但故意伤害案件错综复杂，伤害结果与行为人主观意愿发生矛盾时,这样不区别行为人的主观故意内容，仅依据伤害结果定罪量刑有时会导致客观归罪的错误。故意伤害罪主观故意认定应注意坚持主客观相统一的原则，不能仅依据伤害结果来认定伤害故意，伤害结果是决定故意伤害罪成立重要依据，但不是唯一决定因素，有了严重的伤害结果并不一定构成故意伤害罪，那种有伤害结果便有伤害故意，无伤害结果便无伤害故意的观点是违背主客观相统一的刑法原则，我们对于故意伤害主观故意的考察应该结合事件的起因，打击的部位，使用的工具，行为人与被害人平时的关系，行为人的供述、事后的态度，对行为人主观上持有故意的有无、是故意还是过失、是一般殴打的故意、还是轻伤的故意、重伤的故意、或是杀人的故意进行全面的考察，力求主观方面和客观方面的统一。我们刑辩律师应该注意这些问题，具体要注意以下几个方面。

一、注意与正当防卫的界限

司法实践中存在许多把故意伤害罪错误定罪的案例。虽然客观上具有伤害后果但主观上不同的目的和动机却决定是行为的不同性质和责任。行为人正当防卫的动机和目的阻却故意伤害故意的成立。下面就有一例把正当防卫作为故意伤害判决的案例。例如，李甲、李乙、李丙等人被控故意伤案，某日晚，某杂技团在某文化广场进行商业演出。村民徐某、王甲、王乙等人不仅自己不买票欲强行入场，还强拉他人入场看表演，被在门口检票的被告人李甲阻拦。徐某不满，挥拳击打李甲的头部。致李甲倒地，王某亦持石块击打李甲。被告李乙闻讯赶来，扯开徐某、王某，双方发生厮打。其后，徐某、王某分别从其他地方找来木棒钢筋，与手拿斧子的被告靳某、李丁对打。当王某手持菜刀再次冲进现场时，赶来的被告李丙见状，及持“T”型钢管座腿，朝王某头部猛击一下，致其倒地。王某因伤势过重被送往医院抢救无效死亡。经法医鉴定，王某系外伤性颅脑损伤，硬脑膜外出血死亡。徐某在厮打中被致轻伤。检察院以被告人李丙、李甲、李乙、靳某、李丁犯故意伤害罪向人民法院提起公诉。人民法院审理认为：被告李丙、李甲、李乙、靳某、李丁在遭被害人方滋扰引起厮打后，其行为不克制，持械伤害他人，致人死亡，后果严重。其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。对五被告以故意伤害罪判处有期徒刑。法院的判决比较典型的反映依据伤害结果决定主观方面，而不考查各被告在主观方面是否有伤害他人的故意，是不是正当防卫目地，因此导致了该错误的判决。一审宣判后，上述各被告均以其行为属于正当防卫，不应该负刑事责任为由，提出上诉。二审法院经审理后认为，在本案中，被告一方是经政府部门批准的合法演出单位。被害人一方既不买票，又强行拉他人入场看表演。被告人李甲见状要求被害人等人在原来票价一半的基础上购票观看演出，又遭拒绝，并首先遭到徐某的击打。引发事端。双方在互殴中，被害人持木棒、钢筋等物殴打上诉人。当王某持菜刀冲进现场行凶时，被李丙用钢管座腿击打到头部，致其倒地。此后，李丙等人对王某再未施加伤害行为。王某的死亡，系李丙正当防卫所致。徐某的轻伤系双方互殴所致。本案中，被害人一方首先挑起事端，在实施不法侵害时，使用了凶器木棒、钢筋、菜刀等物，其所实施的不法侵害行为无论强度和情节都甚为严重;并且在整个发案过程中，被害一方始终未停止过不法侵害行为，五上诉人也始终处于被动、防御的地位。判决撤销一审刑事判决对五个上诉人宣告无罪。二审法院的判决是正确的，被害人一方杖势欺人，滋事生非，自己既不买票，还强拉他人入场看表演。当被告人李甲为息事宁人作出让步，要求被害人等人在票价一半的基础上购票看演出，又首先遭到被害人一方的不法侵害。在被告人方进行正当防卫时，被害人一方又找来木棒、钢筋、菜刀等足以严重危害他人人身重大安全的凶器欲进一步加害被告人方，使被告人方的人身安全处于现实的紧急的严重危险之。此时，被告人李丙为保护自己和他人的人身安全，用钢管击打王某头部，致王死亡属于正当防卫，依法不负刑事责任。防卫过当造成重大损害虽然也定为故意伤害罪，但在量刑时应该考虑防卫过当的情节减轻或者免除处罚。

二、注意防卫过当应当减轻处罚

下面举一个故意伤害不考虑防卫过当情节量刑畸重后被纠正的案例，以明晰对故意伤害罪量刑应注意有无防卫过当的重要情节，以保证量刑适当。孙某故意伤害案，某晚，被告人孙某协同其友蒋某去看电影，在某电影院门口，看到郭甲及郭乙、马某3人尾追少女陈某、张某，郭甲对陈某撕拉纠缠。孙某和蒋某上前制止，与郭甲等3人发生争执。争执中，蒋某动手打了郭甲面部一拳，郭甲等三人即分头逃跑，孙某和蒋某追赶不及，遂返回将陈某、张某护送回家。此时，郭乙、马某回去叫正在看电影的胡某、班某等6人，与郭甲会合后，结伙寻找孙某、蒋某，企图报复，当郭甲等9人在一小巷内发现孙某、蒋某后，即将孙某、蒋某2人拦截住。郭乙手持半截砖头，郭甲上前质问孙某、蒋某为啥打人。蒋某反问：人家女子年龄那么小，你们黑天半夜缠着干啥？并佯称少女陈某是自己的妹妹。郭甲听后，即照蒋某面部猛击一拳。蒋某挨打后与孙某退到附近街旁一垃圾堆上。郭甲追到垃圾堆上继续扑打，孙某掏出随身携带的弹簧刀（孙某系郊区菜农，因晚上在菜地看菜，在市场上买来此刀防身），朝迎面扑来的郭某左胸刺了一刀，郭甲当即跌倒。孙某又持刀对空乱扎几下，与蒋某趁机脱身跑掉。郭甲因被刺左肺、胸膜、心包膜、肺动脉等器官，失血过多，送往医院途中死亡。人民检察院以故意杀人罪对被告人孙某提起公诉。人民法院以故意伤害罪，判处孙某有期徒刑十五年。检察院以第一审判决罪不准，量刑失轻为由，提出抗诉。二审人民法院审理该案认为第一审判决对孙某行为的性质认定和适用刑罚上，均有不当，孙某及其友蒋某路遇郭甲等人在公共场所对少女实施流氓行为时，予以制止，虽与郭某等人发生争执，蒋某打了郭某一拳，但并非流氓分子之间的打架斗殴，而是公民积极同违法犯罪行为作斗争的正义行为，应予以肯定和支持。郭甲等人不听规劝，反而纠结多人拦截孙某和蒋某进行报复，其中郭乙手持砖块与同伙一起助威，郭甲主动进攻，对蒋某实施不法侵害。蒋某挨打后与孙某退到垃圾堆上，郭甲仍继续扑打，孙某在自己和蒋某已无退路的情况下，为了免遭正在进行的不法侵害，持刀进行还击，其行为属于正当防卫，是合法的。但是，由于郭甲是徒手实施不法侵害，郭乙手持砖头与同伙一起助威，孙某在这种情况下，持刀将郭甲刺伤致死，其正当防卫超过必要的限度，造成不应有的危害后果，属于防卫过当，构成故意伤害罪，应当负刑事责任：但应当在法定刑以下减轻处罚。第一审判决未考虑这一情节，量刑畸重，应予纠正。据此，二审人民法院判决撤销第一审判决，以故意伤害罪改判被告人孙某有期徒刑二年，缓期三年。一审法院判决就忽略孙明亮在受到不法侵害时主观方面防卫目的和意图，没有注意防卫过当的重要情节，依据单纯伤害结果量刑，做出了错误的判决。人民检察院的抗诉也是不考查孙明亮的为制止不法侵害的目的，仅凭伤害结果定案做出了错误的抗诉意见。二审人民法院对该案的判决，注意了该罪的主观方面的防卫目的和意图，把公民遭受不法侵害而进行正当防卫时的防卫过当行为，与犯罪分子主动实施的犯罪行为区别开来，做到既惩罚犯罪，又支持正义行为，正确决定了孙明亮行为的性质，且适用法律适当。对于公民自觉地与违法犯罪行为作斗争的正当防卫，应当予以鼓励支持和保护。在对故意伤害罪的认定中，要注意把公民在遭受不法侵害而进行正当防卫时的防卫过当行为，与犯罪分子主动实施的犯罪行为区别开来，做到既惩罚犯罪，又支持正义行为。[1]以上是两个真实的案例，第一个案例,一审法院在判案中忽略行为的防卫意图和防卫目的，依据伤害结果定罪，正当防卫定为故意伤害，第二个案例一审法院量刑时没有考虑防卫过当的情节，导致量刑畸重。后来注意了行为的主观上防卫的意图，纠正了错误判决，因此认定故意伤害的故意方面有必要把制止不法侵害的正义行为或过当行为和主动实施的故意伤害行为明确区分开，以避免对故意伤害罪的错诉、错判，而区分的关键是正确认定行为人的主观意图和目的。可见考察行为人主观上是否有正当防卫的意图和目的，是正确区别故意伤害和正当防卫的关键，也是量刑时考察是否有防卫过当情节的关键。[2]该案说明在司法实践中法官的判决有时是不正确的，如果我律师法律技能精湛，就能及时发现错误，维护嫌疑人的合法权利，纠正错误，维护司法公正。

三、注意从伤害行为与危害结果之间的因果关系对定罪和量刑的影响

虽然客观上具有相同的伤害后果但主观上对伤害后果的不同的认识和意志因素决定行为不同的性质和责任。客观上造成了伤害的后果，如果对伤害后果根本认识不到，也不希望伤害后果的发生就是意外事件，如果应该认识到但因疏忽大意没有认识到或者轻信能够避免则是过失犯罪，如果认识的其行为导致伤害后果的发生并且希望和放任该结果的发生则构成故意犯罪。故意伤害与意外事件的区别在于行为人主观上有无伤害的故意，而有无伤害的故意在于主观上能否预料到伤害结果的发生，即对伤害结果是否明知，是否希望伤害结果发生。例如，甲和乙是同学关系，甲先天性脾肿大，乙对该情况并不明知，一日两人见面乙与甲开玩笑嬉闹打甲腹部一拳，力量并不重，但不想甲面色惨白滑倒在地，乙连忙将甲送医院抢救，手术后诊断确认为其脾撕裂伤，经抢救无效于当晚死亡。法医鉴定后认为死者被钝性外力作用于腹部，造成脾撕裂，致失血性休克死亡。该事件就是意外事件，因为乙主观上不具有伤害甲的故意，对方的特殊体质不明知，对当时的举动会致甲死亡不明知，学生间的打闹其目的是与对方闹着玩，至多给对方造成轻微伤害，行为人没有希望或放任自己伤害行为对被害人身体造成的损伤。击打行为与被害人脾血管破裂引发失血性休克死亡结果无刑法上的因果关系。乙虽然在客观上造成了甲死亡的结果，但是不是出于故意或者过失，而是乙在不能预见的甲先天脾肿大在轻微打击下造成死亡结果的情况下造成甲死亡的结果，因此对于乙的行为应定为意外事件。

伤害行为是决定故意伤害罪成立的必要条件，一般殴打行为不是伤害行为，因此即使一般殴打造成了严重的伤害结果也不构成故意伤害罪。区别两者的关键在于行为对自己行为造成的后果是否明知，并不是说打击力度小了就是一般殴打行为，打击力度大了就是故意伤害行为，如果行为人明知其轻微的殴打就能造成严重的后果，而执意为之，其行为就是故意伤害行为，例如甲明知乙年老体弱不经打，故意轻微打击乙，造成乙重伤结果，甲的行为就是故意伤害行为。“一般殴打行为只是给他人造成暂时性的肉体疼痛，或使他人神经受到轻微刺激，但没有破坏他人人体组织的完整性和人体器官的正常机能，故不构成犯罪。”[3]“殴打不等于伤害，一般生活意义上的“故意”不等于刑法上的故意。如果行为人只具有一般殴打的意图，并无伤害的故意，由于某种原因或条件引起了被害人死亡的，就不能认定为故意伤害致死；如果行为人主观上对死亡结果有过失，就应认定为过失致人死亡罪。特别是对于那些父母为教育子女而实施惩戒行为导致子女死亡、邻里之间由于民间纠纷一方殴打另一方造成死亡，以及其他轻微暴行致人死亡的案件，不能轻易认定为故意伤害致死。”[4]“基于同样的道理，在殴打行为导致他人死亡的情况下，不应认定为故意伤害致人死亡。在司法实践中，不能把凡是打一拳、踢一脚造成后果的行为都认定为故意伤害罪。”[5]能否以行为人的殴打手段是否足以使受害人受到轻伤以上的后果来作为判断行为人的行为是不是故意伤害罪所要求的故意伤害行为。有人认为不能，其观点是：“故意伤害罪是结果犯，只有产生轻伤以上的后果才负刑事责任，且伤害后果越重，承担的刑事责任就越大。拳打脚踢掌推是一般殴打最常见的手段，如打击力量不大、打击的不是要害部位，不是连续性打击且打击相当有节制，通常情况下，一般都不足以直接导致被害人产生轻伤以上的后果，依法不负刑事责任，但这并不说明一般殴打行为的性质就不是故意伤害行为。事实上，一般的殴打行为仍然是故意伤害行为，只不过伤害后果未达到法定程度而无需负刑事责任。虽然只是一拳一脚一掌的轻微殴打行为，打击力量不大，打击部位并非要害，但如果该行为在当时特定的条件下能够造成被害人轻伤以上的后果，对此行为人仍应承担故意伤害罪的刑事责任，如殴打他人致人跌到磕在石头上引发重伤、死亡后果，殴打特异体质的人引发重伤、死亡后果等。除非被害人轻伤以上的结果纯属意外事件所引起或者可以明显排除殴打行为与被害人轻伤以上后果具有刑法上的因果关系。司法实践中，一般的推搡行为由于不具有明显的伤害故意不能视为刑法中的殴打行为或伤害行为，即使该行为意外致人重伤、死亡，也不能以故意伤害罪追究刑事责任。对刑法第234条第2款规定的“犯前款罪”，应理解为有伤害的故意和行为即可，不能机械要求故意伤害行为直接造成的损伤程度必须达到轻伤以上。因为通常情况下，故意伤害致人重伤或死亡的，往往并不存在先有一个轻伤的犯罪前提。同时，在故意伤害致人死亡的案件中，对已经死亡的被害人一般是无法也不可能再去评定最初（死亡前）的伤害程度是否达到是轻伤以上。”[6]对该观点我持反对意见，这种观点是典型以伤害结果来决定行为性质和责任的客观归罪的观点，我认为一般殴打行为就是一般殴打行为，其不是故意伤害行为，其主观上没有伤害的故意，虽然造成了严重的伤害后果，但行为人对该伤害结果既不明知也不希望和放任，殴打行为与该伤害结果无刑法上必然的因果关系，因此行为人不应该承担故意伤害的责任。举个一般殴打行为造成死亡结果案例来说明。案例1，罗某故意伤害案，2002年2月12日晚7时许，被告人罗某与他人在莫某家聚会饮酒。晚9时许，罗某又与他人一同到果场办公室打麻将，莫某站在旁边观看。由于罗某在打麻将过程中讲粗话，莫某对罗某进行劝阻，两人为此发生争吵。争吵过程中莫某推了一下罗某，罗某即用右手朝莫某的左面部打了一拳，接着又用左手掌推莫某的右肩，致使莫某在踉跄后退中后脑部撞到门框。在场人见状，分别将莫某抱住。莫某被抱住后挣脱出来，前行两步后突然向前跌到，约两三分钟后死亡。经法医鉴定，莫某的死因是生前后枕部与钝性物体碰撞及撞后倒地导致脑挫伤、蛛网膜下腔出血所致。此案被告被判犯故意伤害罪，判处有期徒刑6年。对于本案有三种不同的意见，第一种意见认为，罗某的行为构成故意伤害（致死）罪。第二种意见认为，罗某的行为不构成故意伤害（致死）罪，而应构成过失致人死亡罪。第三种意见认为，罗某的行为不构成犯罪。[7]我认为第二种观点正确，此案应定过失致人死亡罪。因为1，被告人罗某 与被害人平时关系好，又是在一起饮酒聚会打麻将过程中发生争吵推打，不存在伤害被害人的动机和目的，甲主观上不可能希望或者放任被害人死亡结果的发生，其主观上对被害人死亡的结果发生表现为过失心理状态，即应当预见到其行为可能会造成被害人死亡，但因疏忽大意没有预见，且客观上被告人的掌推行为造成了被害人死亡的结果，符合过失致人死亡罪的主观要件。 2，从因果关系上本案中被告的掌推行为并不能直接使被害人的损伤达到轻伤以上，其行为和结果无刑法上的必然因果关系。3，从法律规定上依据刑法第234条第2款故意伤害致人死亡的追究刑事责任的前提条件首先是“犯前款罪”。即具有故意伤害行为且使被害人的损伤达到轻伤以上构成故意伤害罪。被告人对被害人的掌推行为从打击的强度和造成的后果来看仅是一般的殴打行为不必然造成被害人轻伤的结果，不符合刑法第234条第2款规定的“犯前款罪”的要求，不能以故意伤害致死追究刑事责任。不能因为被害人有了死亡结果就认为被告构成故意伤害罪。法院判决莫某故意伤害罪是失当的。司法机关重打击轻权利保护，重实体轻程序，有人认为只要有罪，哪怕判得重一点也问题不大。导致定性不准，量刑畸重。故意和过失，不同罪名涉及到不同的刑罚。刑法规定，如果是故意伤害致人死亡，量刑起点在１０年以上、无期徒刑、死刑，如果是过失致人死亡，处３年以上７年以下有期徒刑。如果让一个罪责轻的人负罪责重的处罚，或让一个罪责重的人负罪责轻的处罚，违背法律的公平与正义。与以上案例不同的是，有些案件从表面上看，其行为似乎是一般的殴打行为，但实际上行为人实施的是故意伤害犯罪行为。例如：甲是某矿务局综合工程处材料员。甲于某日下午被分配去某厂将盖楼房剩余的门窗拉回本单位。甲将材料装上车以后，因数量问题与现场打更人员乙（男，51岁）发生争吵，相互厮打。甲打乙一拳，踢其胸部两脚。乙被打伤后，感到胸部疼痛，当天送往医院诊断为：左胸外伤，第五、六、七、八、九肋骨骨折，属于重伤。该案法院以故意伤害罪对甲作出了有罪判决。[8]该判决是正确的。因为甲对乙（年老体弱）进行拳打脚踢，从打击方式和力度上看似一般殴打行为，但甲对乙殴打时应该明知其行为会造成乙伤害的后果，因为乙年老体弱受到打击很容易造成伤害，甲对这一点应该明知，并放任伤害后果的发生，其伤害故意明显，应该定故意伤害罪。

通过上面的案例，我们可以看出有时殴打行为与伤害行为在外表和伤害后果上区别不大，拳打脚踢有时只造成轻微伤有时可能造成重伤和死亡，如何来区别呢？应该结合全案的各种主客观因素，查明行为对其行为造成什么样的结果是否明知，是否希望，如果对轻伤以上的结果既明知又希望或放任，那就构成故意伤害罪，否则是一般殴打行为不构成伤害罪。区分故意伤害行为和一般殴打行为有利于我们正确的认定故意伤害罪与过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、意外事件的区别。

 “行为人实施的伤害行为造成了伤害结果，但行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系，也是认定故意伤害罪的必要条件。刑法上的因果关系，是客观因果关系与行为人在主观上对因果关系认识相结合的统一整体。在客观上，行为人的行为造成被害人伤害的结果，如果没有主观上因果关系的认识，同样也不能认定具有刑法意义上的因果关系。”[9]伤害行为与伤害结果的因果关系，如殴打行为和死亡结果之间不存在相当的因果关系的话，行为人不能认识到，如英美法系的所谓“薄头盖骨”事件，因为否定了相当因果关系的存在，行为人无法认识，作意外事件处理。再例如某甲在乘公共汽车时，和某乙发生争执，一掌击中某乙的面部，致使其面部血管破裂造成了严重的伤害结果。经法医鉴定，某乙的面部血管系自然性畸形狭窄，连乙本人也不知道。本案中，某甲并不知道某乙的面部血管系自然性畸形狭窄，对这一结果无预见义务也不具备预见能力，因此只能以意外事件处理，否则，即陷入客观归罪的泥潭。从上面的案例可以总结出刑法上的因果关系与行为人主观上对因果关系的认识相结合的统一整体。在客观上，行为人的行为造成被害人伤害结果的，如果没有主观上因果关系的认识，同样也不能认定为具有刑法意义上的因果关系。

行为人对因果关系的明知与否一定程度上取决行为人对于介入因素的明知与否，对介入因素的明知决定该因果关系是否是刑法上的因果关系的关键。

在伤害行为与伤害结果发生的过程中，往往会有许多介入因素，这些因素的介入可以影响伤害行为与损害后果的关系，造成多因一果的因果关系发生。立足于伤害行为的发生点，可以将影响损害结果的因素分为发生前、发生中、发生后三个时间段。行为人对伤害行为发生前、发生中因素的介入是否明知也决定伤害行为与伤害结果是否是刑法上的因果关系，从而决定行为人的性质和责任。对于伤害行为发生后的介入因素导致伤害结果扩大和缩小的结果与行为人无刑法上的因果关系，不能依据该扩大和缩小的结果对行为人定罪量刑。我们对故意伤害罪定罪量刑时如何考虑这些介入因素呢？由于主要原因决定结果的性质，故意伤害刑事案件的审理首要目的就是要查明被告人的伤害行为在众多的因素中，是否是损害结果的主要原因，只有在行为人认识到伤害行为合符必然地引起损害后果，在此基础上才能追究被告人的刑事责任。损害结果的产生有些并不是都很直接，又的需要伤情鉴定，已死亡的有的还要对其死亡原因进行鉴定。一般来说伤害行为的实施都很短暂，伤情鉴定评定损害结果则需要较长时间，因为有时人的机体在受到伤害作用后有一个变化过程，有的伤情需要要伤情基本稳定才予以鉴定。在伤害结果鉴定之前可能介入了很多因素，如被害人个体差异、医疗条件、医疗事故、伤害发生的不同的时间和地点、被害人故意自伤和延误治疗等等，它们与伤害行为一起成为影响损害结果的原因，探讨这些因素对造成损害结果的作用，对认定故意伤害罪无疑有重要的实践意义。

发生前的介入因素，虽然危害行为之前有介入因素导致多因一果的发生，如果行为人对这些介入因素是明知的，这些因素不影响对故意伤害罪的定罪和量刑，对行为人的行为定故意伤害罪，有时量刑时还要酌情从重。因为行为人对于这些介入因素有明确的认识，对自己的行为在介入因素的影响下造成什么样的危害后果也应该是明知，明知自己的行为会造成什么样的伤害后果，还要去实施，对造成的伤害后果持希望和放任态度，符合故意犯罪的构成，所以要定故意伤害罪。而如果对这些介入因素不明知，对于自己的行为在介入因素的作用下造成什么样的结果也是不明知，或者预料到但是轻信能够避免，或者疏忽大意没有预料到，对伤害后果的发生是不希望的，这符合意外事件和过失犯罪的特征，应该定意外事件和过失犯罪。司法实践中的介入因素发生在伤害行为实行以前有一是受害人身体情况如受害人老人、小孩、残疾人、患有疾病的人，他们对打击承受力较弱，与一般人相比同样的伤害行为可以造成他们较重的损害后果，二是伤害发生地点的医疗条件如伤害行为发生在山区，由于医疗条件不如城市，被伤者就有可能得不到及时有效的治疗致使伤情恶化，甚至死亡。如果被害人是小孩或老人、残疾人，特殊体质的病人，如果行为人侵害这些人时就知道，他们承受打击的力度不如青年人和正常人，却依然实施，造成了损害后果，在量处刑罚时就不仅不能考虑被害人的身体因素而对被告人酌情从轻，相反还应酌情从重；如有这么一个案例，一个年轻人与一个老太婆争执，抓扯中被告人将老太婆推倒在地致其重伤，处理中就有两种意见。一种意见认为，被告人就是推了一下，如果发生在一般人身上可能什么事也没有，应酌情从轻；但老年人承受力弱，这是大家都知道的道理，社会公德要求尊老爱幼、保护老年人、儿童这些弱势群体，而被告以强凌弱，应当酌情从重处罚。但如被告人不知道被害人的个体差异，如肝脾肿大、骨质疏松症、血友病、瘢痕体质，这些疾病是内在的，外表看不出，这些病会加重损害结果，在定罪中如果行为人无伤害行为而是一般殴打或者推搡的行为，也意料不到自己的行为会造成这么严重的伤害后果，也不希望和放任该危害后果的发生，就不能定故意伤害罪，而应该按照意外事件处理。但如果明知对方是特殊体质，虽然对方的特殊体质是在行为人的轻微打击下造成严重的伤害后果，但行为人对其行为与伤害结果之间的因果关系明知，还实施击打行为，伤害故意明显，并造成严重的后果，因此不但应定故意伤害还要酌情从重处罚。在司法实践中，也不能仅仅因为行为是结果的一个条件，臆断行为人认识到了因果关系。如朝他人一个耳光，在颈上或腹部打一拳，几乎对人没什么伤害，但却致人死亡。例如，某甲在树下赤膊乘凉，腹部击了一拳，并说“你真能吃，吃的鼓鼓的”。被击者当即倒地死亡。经解剖验，既未发现致死的损害，胃内也未验出毒物，认为死者系迷走神经受到刺激，通过反射经络发生抑制性急死。行为人没有认识到原因是，其行为仅仅是一个条件，而不是结果根据的原因，不合乎规律的结果是不可能认识到的。在这种情况下，因为行为人不可能认识到其行为可能导致的结果，犯罪故意就不会成立。所以因果关系对于故意犯罪的行为人来说是必须认识的。如心脏病、脑溢血恰巧在纠纷中发作了，主要原因是自身的因素，被告人的行为是这些疾病发生的诱因，行为对其行为的后果预料不到，因此就不能因巧合造成的伤害后果追究被告人人的刑事责任。伤害行为发生时如果明知发生伤害行为的地点医疗条件差如边远山区会造成受害人抢救不及时造成严重的伤害后果，而故意为之，应定故意伤害罪，即使该伤害后果是抢救不及时造成的，行为人仍要对该伤害后果负刑事责任，不能因介入因素考虑从轻。但如果伤害人对于该医疗条件差不明知，则对抢救不及时造成的扩大的后果就不负故意伤害罪的刑事责任。“因果关系是指行为与结果之间引起与被引起的关系。也就是是说行为人认识到的因果关系要合乎规律，如果不合乎客观规律，行为人就不会认识到其行为与结果的因果关系。在司法实践中，也不能仅仅因为行为是结果的一个条件，而不是作为结果根据的原因而臆断行为人认识到了因果关系。”[10]

发生中的因素，在实践中有两种情况：一、伤害之中又有他人的伤害行为介入，即共同犯罪，这种情况特别应该注意，行为人对该介入因素是否明知，对介入的伤害行为造成的伤害后果是否希望和放任。如有这么一个案例：甲与乙在在斗殴，刚好被甲的弟丙看见，丙上前帮甲打乙把乙伤害致死，对该案应该如何处理？如果丙帮忙是突发性的，甲所不能预料到，则甲对于丙伤害致乙的死亡的因果关系就没有主观认识，因此甲就不负伤害致死的刑事责任。如果丙的帮忙甲明知，对乙的伤害行为也明知，则甲对乙的伤害行为致乙死亡的因果关系也明知，对乙的死亡结果持希望和放任态度，那么甲就要对乙的死亡承担伤害致死的刑事责任。二、被害人在伤害之中为躲避而撞到其他物体致伤，或则跳到或掉到水中淹死，跳下悬崖或掉入深沟摔死等，这样的损害结果，虽然不是致伤人主动追求，但这些物体原本存在，如果行为人实施其行为预料到可能有这样的结果，并且放任该结果发生，行为人主观方面具有伤害的间接故意，应当以故意伤害损害结果追究其刑事责任。如果行为人对这些环境不明知，如打斗过程中改变地点造成行为对伤害结果发生的地点的周围环境不熟悉，行为人也意料不到，并且其不希望和放任该危害结果发生，对行为人就不能定故意伤害罪，应该考察其主观上是否应该预见到，如果应该预见到因疏忽大意没有预见到应定过失致人重伤或死亡罪，如果根本预见不到应定意外事件，意外事件不负刑事责任。如在公路上打斗中，受害人为了逃避伤害在逃跑过程中被正在行驶的车辆撞伤或撞死，在水边或山上受害人被打入或受害人为躲避伤害跳入水中淹死或被打下和躲避掉下悬崖摔死等，施害人应当负故意伤害的刑事责任，并且不应该因这些因素的介入，不定故意伤害罪，但量刑时应该考虑该伤害结果不是行为的行为直接造成的而考虑从轻以区别直接伤害行为造成的伤害结果。但是如果施害人对这些介入因素不明知，则不应当承担刑事责任。如果在公路旁边打斗，驾驶员违反交通规则，以交通肇事的形式撞伤一方，应该追究驾驶员的交通肇事责任，不应该追究另一方故意伤害的刑事责任。如打斗当中受害人突然跑到山上自己掉崖摔死等。

发生后的介入因素，主要是医院对伤害的治疗、受害人故意延误治疗和受害人自伤加大伤害结果，医院治疗有时会扩大或减小伤害结果，该介入因素会导致伤害结果扩大和缩小，虽然事后医疗效果造成伤害后果的扩大缩小，伤情鉴定时一般应该以当时的伤害结果为准，该介入因素一般不影响对故意伤害罪的定罪和量刑。但也有伤情当时没有确诊，后来符合伤情的客观发展规律而发展为较严重的结果应该以发展后的结果来鉴定，因为医疗效果这一介入因素对伤害后果的发生不起决定性作用，没有扩大和减小伤害后果，所以应该以发展后的结果来定罪量刑。同样的伤情，由于不同的地方、不同的医疗条件，可能出现不同的结果。如内脏被捅伤构成重伤，可能治疗过程恶化而死亡也可能治疗后痊愈。该治疗行为的介入增大或减少了损害结果并不减少刑事责任，对行为仍然应该以故意致人重伤追究刑事责任。受害人故意延误治疗造成，或者受害人自伤造成伤害后果扩大，被告人对扩大的结果不负刑事责任由受害人自行承担。如甲与乙发生纠纷，甲把乙的眼睛损伤，如果及时治疗应该会很快恢复视力，依据当时的伤情至多构成轻伤，但乙在事发后对立情绪相当大，故意不去医治，故意要将事情闹大，耽误治疗时间，造成伤情加重，轻伤变成重伤，这种结果的产生，其原因主要在于乙，应由乙承担，不能让甲承担致乙重伤的责任。再如甲与乙发生纠纷，甲打了乙一耳光，当时乙的损伤是轻微伤，但乙为了追究甲的刑事责任，自行把耳膜捅破构成轻伤，甲对乙的轻伤不承担责任。如果被害人在医院治疗中发生了医疗事故，医疗事故加重了损害结果，使轻伤变成重伤，重伤出现死亡，法医在鉴定中应该注意介入了医疗事故的原因，不能以医疗事故造成结果作出鉴定报告，以此报告追究被告人的刑事责。医疗事故的结果是医生来不负责任造成的，因此，该结果应由医院承担，而不应该由被告人负责。如有这样一个案例，甲与乙发生纠纷时，甲打伤了乙的头部，伤口不大，乙在个体医生处医治，缝了两针。半个月后病情加重，一个月后死于颅内脓肿和褥疮感染。甲的行为是否构成故意伤害（致死）罪？有人认为甲的行为构成了该罪，甲实施了扔石头伤害的行为，乙出现了死亡的结果。有人认为甲不构成犯罪，乙的死亡原因不是伤害行为造成的，而是在医疗过程中细菌感染的医疗事故所致。乙因颅内脓肿和褥疮感染死亡，不是外伤的必然结果，是治疗中抗菌措施不当医疗事故造成。甲的行为仅造成被害人头部一小伤，甲的伤害行为与乙的死亡结果无必然因果关系，不能追究甲故意伤害致死的刑事责任。

四、应注意共同伤害实行过限

有些雇凶伤人案件雇主明确告诉凶手伤害应达到的程度，结果凶手达到的伤害程度与雇凶人的要求不一致，对雇凶人应如何定罪量刑。例如雇凶人让凶手轻伤某人，结果凶手把某人伤害致死，雇凶人应否对伤害致死的结果承担刑事责任？例如甲与乙因债务纠纷闹矛盾，甲让丙去轻伤乙教训乙，结果在丙轻伤乙过程中遭到乙的反抗，丙为脱逃用刀将乙刺伤致死。甲应否对丙的伤害致死行为承担责任，在司法实践中往往判决甲承担伤害致死的责任，但我认为甲不应该承担伤害致死责任，因为甲主观伤害仅有轻伤害乙的故意，客观上只要求丙轻伤乙，甲与丙在轻伤范围内构成共同犯罪，对丙临时起意致乙伤害致死并不知情也不希望和放任该结果发生，应属共同实行过限，由丙单独承担过限行为结果的责任，这符合我国罪责自负和罪刑相适应的原则。还有共同故意伤害中如指使人的意图只是让教训一下受害人结果受害人被被指使人打死应该如何定罪量刑？如甲、乙与丁发生纠纷，甲指使乙和丙教训一下丁，结果乙和丙把丁打死了了。对于甲与乙、丙是不是共同故意伤害行为的过限，要看甲对伤害结果的认识和态度，如果甲可能认识到该伤害结果发生，并且希望和放任该结果的发生，则甲乙丙之间不存在共同实行过限，甲应该因组织和策划该故意伤害案作第一被告，量刑应该最重。如果甲没有伤害丁的故意只是让丙和丁简单教训丁一下，其目的至多给丁造成轻微伤害，对乙、丙造成丁死亡的结果既意料不到也不希望发生，如果这样还要把甲作为故意伤害致死的第一被告，量刑最重，这就造成罪刑不相适应了，对于该种情况应该查明甲的真实意图，按共同伤害实行过限处理，甲对过限的结果不负刑事责任。“对于共同实行正犯情况下，是否属于实行过限，陈兴良教授指出：在认定共同犯罪实行犯的实行过限的时候，必须考察实行犯对某一临时起意的犯罪行为是否知情。在一般情况下，如果根本不知情，就谈不上对该罪有罪过，因此该犯罪行为属于实行过限，不知情的实行犯对此不负刑事责任。如果是知情的，表明主观上对该犯罪行为是容忍的，尽管没有亲手实行，也应承担刑事责任，该犯罪行为不是实行过限。”   

以上是我对刑辩律师在辩护故意伤害罪因注意的问题的一些粗疏的看法，不足之处敬请指教和探讨。

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[1] 参见《最高人民法院公报案例》1985年第二期。

[2] 参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（总第34辑），法律出版社2004年版，第13页。

[3]参见张明楷：《刑法学》法律出版社2003年版第686页。

[4]参见张明楷著：《刑法学》法律出版社2003年版第688页。

[5] 参见张明楷著：《刑法学》法律出版社2003年版第683页。

[6] 祝铭山编：《故意伤害罪典型案例和法律适用》，中国法制出版社2004版，第129页。

[7] 参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（总第30辑），法律出版社2003年版，第49页。

[8]参见肖中华：《伤害犯罪定罪量刑案例分析》，中国民主法制出版社，2003年版，第82页。

[9] 王作富、陈正云编：《侵犯公民人身权利、民主权利罪司法适用》法律出版社2006年版第85页。

[10] 参见何秉松著：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第270页。