论坛论文FORUM PAPERS

随着1997年刑法、刑诉法“两法”的修订和实施，我国刑事审判告别“纠问式”，走向了“控辩式”。律师刑事辩护作为刑事审判中控、辩、审“三角构架”中不可缺少的一个“边”，对提高审判质量，保障诉讼活动的正常进行起着无可替代的作用。但由于历史和意识形态方面的原因，我国律师刑事辩护业务却没有随着律师法的健全和律师人数及刑事案件数量的增加而得到发展。反而在近多年来却一直呈持续下滑状态。

在上世纪七十年代末至“两法”修订前，刑事案件的辩护曾是律师的主要业务。据1998年《中国法律年鉴》统计，1986年至1997年10年中，全国律师参与刑事辩护的案件数量从14.1万件增加到27.5万件，增加了近一倍。但到2003年，根据陕西省司法厅统计，全省执业律师人数为2770人，当年共接受委托承办刑辩案件4337件。律师年人均接受委托办理刑辩案1.565件；2006年全省律师人数增加到2942人，但接受委托承办的刑辩案件数却下降到3495件，律师年人均承办刑辩案件的数量降为1.165件。这就是说，三年律师人数增加了172人，而人均办理刑辩案数量却下降了0.4件。2009年全省律师人数增加到3726人，接受委托办理刑辩案件的数量再次下降到3349件。年人均承办刑辩案0.90件，比2003年人均办理刑辩案的数量下降了0.665件（接近一半）。再根据陕西省高级人民法院统计：2005年，全省法院共受理刑事案件15492件，其中律师参与辩护代理8441件，律师参与案件占总案件54.48%；2006年全省法院受理刑事案件上升到15573件，而律师参与数却急剧下降为4295件，参与率仅为27.58%。比2005年下降了26.9个百分点。2009年全省法院受理刑事案件数量再次上升到17883件，律师参与数为4363件(其中律师接受委托参与刑辩案3429件)，参与率仅为24.4%（其中律师接受委托参与刑辩率仅为19.2%），又比2006年下降了3.18个百分点。已达不到2005年参与率的一半。2009年律师参与刑事案件审判的比率为24.4%（包括了刑事指定代理数），等于我省75%以上多数与刑事犯罪被告人自由和性命相关的刑事辩护权，是由法律知识匮乏的案件当事人在孤立无援的条件下自己行使的。

律师依法参与刑事辩护率低，效果无以体现，使刑事审判中控辩双方力量对比严重失衡（有人称之为“跛脚”现象），使司法程序正义难以彰显。使案件事实真相难以得到充分的揭露，带来的直接后果是大大增加了冤假错案发生的几率。受害的已从身处社会底层的弱势群众开始逐步呈扩大延伸之势。使司法的公正性和权威性受到了质疑和挑战。像湖北农民滕兴善因涉嫌故意杀人被冤杀16年后才因偶然事件得以昭雪，其案件侦诉审判过程就缺少律师的有效辩护。河南赵作海案，为之出庭辩护的竟是一个尚未取得执业资格的实习律师。河北农民聂树斌强奸杀人案，其疑点是在聂树斌被执行死刑十多年后因另一个案犯的坦白交待后才引起重视的。云南民警杜培武被冤判杀人，其辩护律师的正确意见直到冤情明了之后才得到认同。这些惊世错案发生的原因尽管是复杂的，但律师辩护作用的弱化乃至缺失无疑是其中重要的因素之一。

形成律师“参辩率”持续下滑的原因，首先是律师辩护这种专挑毛病的职业与我国传统文化和思维习惯处于尖锐的对立状态。有人至今仍把律师的依法履职看作是“替坏人说话”，是“麻烦的制造者”。连刑法泰斗赵长青出庭为黎强辩护也被一些网友骂作是“黑社会的狗头军师”。其次是立法上的歧视，刑法第三百零六条不作限制地主要针对律师设定了辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、妨害作证罪。十多年来全国已有数百名律师因此遭到追诉和审判。事后其中大多数又被宣告无罪或解除羁押。陕西在二〇〇七年的一次问卷调查中，有98%的被调查者反映在执行刑辩业务中经常遭到有关部门的无故刁难。特别是近年来出现了一些资深刑辩律师连连遭追诉现象，使律师如剑悬头，如履薄冰。刑辩律师执业环境恶化的同时，还存在着面对的大多数是社会底层人群收费低的问题。刑辩律师被人戏称为“挣的是卖白菜的钱，操的是卖白粉的心”。使很多律师对刑事辩护失去了积极性和信心。第三是律师队伍自身的过度商业化和思想政治素质上的原因。使律师在刑事辩护履职中出现了不爱辩、不敢辩和不会辩的现象。

遏制律师“参辩率”下滑的建议：

一、加强诉讼理论研究，重新认识和定位刑辩律师在刑事诉讼中地位和作用

从我国新的律师制度的渊源看，新中国成立后废除了国民党的旧法统，建立新型的律师制度，是以前苏联的法律制度为模本的。前苏联的刑事诉讼制度在实行“检诉合一”机制下，把律师纳入公职范围，统一在律师顾问处任职，而非像其他资本主义国家实行私人或合伙开业。我国上世纪七十年代末律师制度恢复初期，按照前苏联的模式，律师亦曾被定位为“国家法律工作者”，在法律顾问处执业。当时的律师业务主要是配合刑法、刑诉法“两法”的施行，从事刑事案件的辩护和代理。当时担任诉辩双方的检察官和律师都是“国家法律工作者”，地位基本平等，作用比较明显。也算一种暂时的“平衡”吧。1997年“两法”修订后，律师辩护职能已作为“控辩式”刑事司法活动中不可缺少的组成部分得到了立法者肯定，但刑辩律师的和其他律师一样，地位却随着《律师法》的颁布变成了“社会法律服务人员”。这同与之相对应仍在“检诉合一”机制下的控方检察官地位极不平等。这种控辩双方地位和力量的严重失衡，不仅使律师的辩护作用很难发挥，而且使专唱“反调”的辩护律师常常处在以法律监督名义下的职业报复的危险境地。辩护律师执业环境恶化，自身权利难保，又怎么能指望他与担任控诉职能的国家检察官相“合理对抗”，以实现法官需要的兼听则明呢？

国家保障人权已载入了宪法，被告人享有的刑事辩护权与其法律赋予的自由权和生命权攸关。我国已签署参加了《公民权利和政治权利国际公约》。因此律师依法履行刑事辩护职责与律师的其他活动应有区别。在当前中国刑事司法侦、检、审各方配合有余，制约不足，冤假错案频出的条件下，需要改革公检法一体化的现行司法体制。需要在改变“检诉合一”这种落后的工作机制同时，肯定刑辩律师“准司法”者的地位，进而实现刑辩律师的专业化分工，以建立起以审判为中心，控辩双方地位和力量基本平衡新的刑事司法体制。这是我国司法体制走向民主和科学的重要一步。

二、呼吁废除一切对律师刑辩工作的歧视性规定，全面落实律师法赋予的一切权利

鉴于刑法第三百零七条已对伪证罪和妨害作证罪做了具体规定，强烈呼吁取消刑法第三百零六条关于辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据和妨害作证罪的歧视性规定。在刑法第三百零六条取消前，建议由立法机关或最高人民法院对刑法第三百零六条规定的相关概念和适用程序作出限制性解释：

（一）、根据新的律师法，律师法庭言论不受追究的规定，进一步明确刑法第三百零六条规定的辩护人妨害作证罪是以故意伪造、毁灭证据或明知是假证而故意予以提供、出示、引用的行为。明确本罪是以行为成就为必备条件的结果犯。制止司法过程中单纯的以主观思想语言治罪的扩大化倾向。

（二）、明确毁灭、伪造的证据应是指具有物质载体为条件的有形证据，不包括对言辞口供形态证据的无形的影响，制止把律师对犯罪嫌疑人提供法律服务的合理帮助，扩大解释为帮助伪证罪予以惩罚。

（三）、按照程序公正和回避制度的要求，应明确侦查、起诉和审判机关发现参与诉讼的律师确有妨害作证的行为时，应首先交由该律师所在的行业组织或行政监督机关予以调查处理。对其中已明显构成犯罪的，待其所参与的案件裁判文书生效后再启动刑事追究程序，以制止“原告”抓“被告”的职业歧视甚或职业报复的现象，以防止影响原案件中刑事被告人应享有的辩护权。

三、以科学发展观统领社会进步活动和司法体制改革，切实在落实新《律师法》的基础上尽快研究出台统一的《律师权益保障法》。建立执业律师的投诉处理和裁决机构，切实维护律师的合法执业权。同时要根据刑辩业务风险大、付出多的特点，修订出新的律师收费标准和奖励办法，迅速有效地纠正律师队伍功利化倾向和正气不足的问题。通过设立奖励基金，评选优秀案例和优秀辩护词等活动，全面加强对刑事辩护业务的考核培训和指导。使刑事辩护制度真正发挥其应有的互动监督和维权保障作用。

作者简介:耿民，高级律师，陕西省律师协会刑事专业委员副主任。陕西首家刑事专业律师事务所领办人，国家“中小企业银河培训工程”陕西专家库授课教师。在国内省级以上报刊和学术会议发表论文、案例40多篇。获司法部全国司法行政理论研究优秀论文三等奖一次，获《当代中国经济理论要览》经济论文评审委员会优秀论文二等奖一次,获陕西省法学会优秀研究成果三等奖一次。获第五届中国律师论坛优秀论文（演讲）奖一次。获司法部首届全国律师优秀案例“金獬奖”。创造了河南未成年杀人犯“无罪推定获释案”、陕西重大死刑“疑罪从无第一案”（ 又被称作“陕西版佘祥林案”）、“新版杨三姐告状案”等著名案例。是“三秦打黑第一案”、潼关“5.23”涉黑大案、陕西首例“律师涉嫌伪证案”等重大案件的首席辩护人。已先后入编《中国专家人才库》和《中国刑辨大律师》。2009年被《职务犯罪预防之声》杂志推为“法界精英”。有《企业与法律》和《职业反角》（律师专著）两书付梓。近年撰写的有关刑辩内容的文章被收录在《耿民律师刑辩专业文集》中。