作者：陈光武 时间：2020-07-10
前一时期，关于辩护主体之间是否可以“各说各话”问题讨论热烈。其实这只是辩护律师独立性这一老问题的再认识。此次讨论之所以关注率较高，主要缘于对李庄案的辩护成败问题的争议。
李庄案虽然早已尘埃落定，但对其罪与非罪的的争论从来没有停止过。谈到李庄案的定性，必然涉及到对律师辩护得失的评价。由于在二审阶段李庄的突然认罪，辩护律师依然进行无罪辩护。这种律师和被告人在法庭上“各说各话”的情形，引起业界的普遍关注。
此次讨论的另一个诱因是北大法学院陈瑞华教授的一次演讲，其间谈李庄案时陈教授讲到：“被告人都认罪了，律师仍然以无罪辩护不可思议”。此言一出，如镜湖投石，溅起一片波澜。
本文试图对前一阶段的相关讨论情况作简单梳理，就辩护主体独立性问题的属性及在辩护实务中的应用、把握作粗浅的分析，以抛砖引玉，与律师同行交流。
一、 此次辩护主体独立性的讨论概况。
众所周知，李庄案的辩护人陈有西和高子程，在一审中是作无罪辩护的。李庄获刑两年半。二审中律师准备继续作无罪辩护。但庭审中，被告人李庄突然认罪，让辩护人措手不及。但两位资深辩护人简单沟通后，仍然作无罪辩护。形成辩护律师和被告人意见相悖的局面。
刑事辩护主体之间意见分歧时，可不可以“各说各话”，甚至“南辕北辙”，历来是刑辩律师及专家学者争论的刑辩焦点问题之一，一直没有定论。
陈瑞华教授近几年在不同场合经常谈及辩护主体之间观点冲突的处置问题，主张在辩护实践中，出现被告人与辩护律师观点冲突时，应当申请法庭休庭，由律师和被告人沟通、协商，以求观点统一。不能达成一致意见时，辩护人应当拒绝辩护。
2010年7月24日，在山东省律协组织的全省刑事业务研讨会上，陈瑞华教授又一次提及相关问题，并指出在李庄案中，辩护律师在被告人突然认罪的情况下，仍继续做无罪辩护，是不可思议的。
陈教授的观点，招来律师界的广泛争议。
首先，我于2010年7月26日在自己的点睛网“晨光斋”发表《失败的辩护？---陈瑞华首谈李庄案》评论文章，对陈教授的观点小心谨慎的提出质疑，认为“二审期间，李庄意外认罪，李庄的两位辩护律师在短暂的震惊之余，沉着镇定，统揽全局、通盘把握，既没有申请休庭做无谓的纠缠，也没有愤然离去给法庭出难题，而是仍然作无罪辩护继续庭审，既配合法庭顺利走完了程序，又为历史留下了对案件重新认识的空间，实在是资深律师的高明所为、睿智之举”。
7月26日，陈有西以《答陈瑞华教授：李庄案辩护失败吗？？》博文，对二审期间李庄突然认罪后的辩护情形作了说明，同时指出：“对于瑞华教授对我们辩护的评价，如果要说句能够让他记住的话，那就是：教授毕竟是书生。研究中国的问题，光从英文书和大部头著作中是找不到全部答案的”。随后，陈有西的弟子李道演也接连撰文，从其方它面质疑陈教授的观点。
本来事情可以暂时到此为止。或许是陈瑞华教授面对质疑有话要说，抑或是新闻工作者还要对李庄案辩护的成败问题进行有益挖掘。2010年8月11日，南方周末记者赵蕾在采访我和有西及陈瑞华教授后，发表一篇《李庄案辩护：荒诞的“各说各话”？》文章，全面阐述了陈瑞华教授“刑事辩护决不可出现被告人和律师‘各说各话’、‘南辕北辙’”的观点，使得辩护主体之间意见冲突时临场处置问题的争议波澜再现。
8月13日，就“南方周末”《李庄案辩护：荒诞的“各说各话”？》文中涉及的我曾建议在山东省律协制定的《死刑案件辩护指导意见》草稿中，加上：“辩护人和被告人无法协调一致时，辩护律师可以按自己的意见继续进行辩护，但被告人主动解除委托关系的除外”并未得到山东省律师界的普遍认同，最后未被采纳”的说法予以纠正，指出陈教授原稿中的“在被告人当庭突然认罪或者不认罪的时候，律师与被告人协调辩护立场，协商不一致的，律师可以选择退出辩护，而不得做出与被告人相互矛盾的辩护”的内容，已被修改为“……无法达成一致意见的，辩护律师有确凿的证据证明被告人无罪的，辩护律师可以继续进行无罪辩护”。
同日，贵阳律师周立新以《“各说各话”，并不荒诞——向陈瑞华教授提点意见》为题撰文，针对陈瑞华教授“被告人和律师南辕北辙的局面，在任何一个法治国家和地区都是不可想象的”观点指出：“罔顾(我国)这样的现实环境，而说‘被告人认罪，律师辩无罪’是‘南辕北辙,是开玩笑、辩护结果是相互抵消’，只能说做学问的教授离我们做实际工作的辩护律师距离太远了”。
8月14日，我又发了《驾驭好“各说各话”，是刑事辩护的最高境界——兼与陈瑞华教授商榷》一文，简要论说刑辩律师“各说各话”的合理性、合法性、必要性。此文在诸多法律网站广泛转载，有的网站还开辟了辩护律师独立性的专题讨论。
同日，贵阳周立新律师再次撰写《“赵作海”案，辩还是不辩？---再向陈瑞华教授请教》的质疑文章，指出象当初“赵作海”案件一样，辩护律师发现检察机关对赵作海故意杀人罪的指控证据明显不足，而赵作海又是认罪的，那么辩护律师难道不可以作“证据不足，宣判无罪”的辩护吗？
8月16日，为商榷陈瑞华教授关于李庄案赞同“刘仁文律师“要想让二审法官改判无罪不现实，所以会退一步重点说明李庄应得到从轻处理甚至明确提出应予缓刑”的观点，我贴出了《李庄案的辩护不能“退一步”说》文章，谈李庄认罪后律师作无罪辩护，和被告人“各说各话”的必要性和必然性。
同日，谭敏韬律师在其博客发表《被告人认罪，律师为何不能辩无罪？》文章，亦从实务角度论述辩护主体之间“各说各话”的合理性。
8月18日，陈瑞华在《中国律师网》发表《律师辩护能完全独立吗？》长篇文章，全面论述“刑辩独立”的有限性，进一步强调律师的辩护不能脱离被告人意志的观点。此文被多家媒体转载。
为了进一步商榷陈瑞华教授在上述文章中的不妥提法。8月19日，我及时发表了《辩护律师不能沦为当事人的代理人----再和陈瑞华教授商榷》的文章。
期间，著名律师韩冰发表《律师如何独立辩护，谁说了算？》一文，支持陈瑞华教授的观点，认为“律师如何辩护，谁说了算？我以为，只有委托人、当事人、被告人说了算，只有他才有最终的决策权和决定权。律师如果不接受，如果没有能力说服委托人接受自己的辩护方案，可以拒绝继续进行辩护”。并尖锐的指出：“我们别拿李庄案来说事儿，只是‘律师如何辩护，谁说了算’这个简单的问题。我以为中国目前的刑事辩护仍然处于低层次，我们没有调查取证的专业化训练，没有受过交叉盘问的职业化教育，没有应付纷繁复杂程序性法律的技能性培训，但我们总不至于连谁决定如何辩护都不懂了吧？所以，问题的讨论至此可以打住了，再讨论下去所能得出的结论只能是：要么我们过于无知，要么我们佯装不知”
8月19日。上海恒杰律师事务所律师林海涛发表《论律师的独立辩护权》一文指出：“在实践中，司法机关一般都会要求犯罪嫌疑人主动认罪，而主动认罪则确实也可能获得较轻的处罚，正是在这种情况下，一些犯罪嫌疑人则有可能会违心的作出有罪的承认。如果律师能够不轻信犯罪嫌疑人的自己有罪承认，实事求是的进行法律辩护，则有利于发现并避免一些冤假错案”。
8月26日，刑法学大家赵长青老先生接受了经济观察报记者关于日前热议的第八次刑法修正草案的专访时指出（文见8月30日出版的《经济观察报》第十版）：律师应当依法独立行使辩护权，我认为李庄的辩护律师，在李庄认罪之后，他们仍然依法为李庄作出无罪辩护，认为李庄依法不构成犯罪，我认为律师的这种辩护（行为）是正确的。在这个案件中，李庄的辩护律师依照刑法，认为李庄不构成犯罪，那么律师按照犯罪构成、法律规定，依法对他（李庄）进行无罪辩护，这是理所当然的。至于李庄他本人认不认罪，那是他本人的态度问题，这两点应该分割开来”。
赵长青老先生还进一步指出：“我注意到近来北京有的教授称，认为李庄的辩护律师是不对的，既然李庄认罪，那么就应该跟着认罪，我认为这不是一种正确的理解，照这么说，律师就纯粹成为了被告的附庸，被告就没有必要再请律师，他自己说了就完了，这样的理解不符合《律师法》的规定”。这很明显是对陈瑞华教授刑辩律师“有限独立”观点的批驳。
相关争论还在继续。
二、 刑辩律师享有独立的辩护权。
1、刑辩律师的独立性来源于法律规定。
陈教授在《律师辩护能完全独立吗？》文中写道：所谓“独立辩护人”的思想，其实是把那些委托律师辩护的被告人想象成自私自利的、非理性的甚至为达目的不择手段的当事人，强调律师不受委托人意志的约束、观点的左右和观点的摆布，而作为一种“独立的社会力量”参与诉讼活动……”据我所知，陈教授无论治学还是撰文，历来是很严谨的。但以上这段话，读了无数遍，无论如何也不得要领。不知教授这段关于“独立辩护人”的思想根源从何而来，因何而得。
辩护人诉讼地位的独立，是世界的通例。不必赘述。我国辩护人诉讼地位的独立性，亦来源法律的明确规定。
形式上的独立性来自《刑诉法》第八十二条的明确界定：“诉讼参与人”是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员”。这里辩护人和当事人处同等并列地位。
内容上的独立性，来自于《刑诉法》第三十五条具体规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。这里所有内容与当事人的意志没有任何关系，完全是法律的独立授权或认可。
无论形式上还是内容上，辩护人的地位都是独立的，而且这种独立是法定的。既不需要律师去“想象”。也不需要律师去“强调”，更不需要律师自己把自己“作为一种‘独立的社会力量’参与诉讼活动”。只是按照法律规定的内容去理解、去工作，在诉讼过程中，正确把握自己相对独立的诉讼地位，全力维护好当事人的合法权益罢了。
陈教授不做律师，但长期以来一直站在律师的立场上，思考问题，处理问题。而这段论述则一反常态，似乎站在律师之外抑或律师之上，无端揣摩、主观臆想，令人不可思议。
2、辩护委托是刑事诉讼范畴，而非民事行为。
陈教授认为，“根据民法上的代理关系的基本原理，代理人不得背离被代理人的利益，也只能在被代理人授权委托范围内从事民事法律行为”。 “其辩护活动要遵守‘辩护系出自委托人授权’这一民法准则”。
以上可见，陈教授是完全把刑事辩护的委托行为混淆为民事代理委托行为了，从而误认为刑事辩护行为就是民事代理行为，这就不难理解了。
《刑诉法》第三十三条规定： 公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。
人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。 《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第十条规定：在侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师的，可以自己聘请，也可以由其亲属代为聘请。
3、辩护权源于当事人的委托，但并不依附于当事人。
陈教授认为：“严格说来，被告人才是辩护权的行使者，辩护律师不过是协助被告人行使辩护权的法律代理人”。教授的这一观点，显示了他对辩护律师的完全代理人化。
前已述及，辩护不同于代理，但辩护权的设立，亦来源于当事人的委托，这一点和代理关系有相似之处。辩护权虽然源于当事人的委托，但绝不依附于当事人。被告人和辩护人是两个相对独立的辩护主体。辩护和代理是两个不同部门、不同体系的法律关系。
刑事诉讼中，辩护律师享有法律赋予的广泛的诉讼权利，甚至有些权利连犯罪嫌疑人、被告人都不能享有。根据我国刑事诉讼法的规定，辩护律师享有的诉讼权利主要包括独立辩护权，以及与辩护权相关的阅卷权、会见权、通信权、调查取证权、提出意见权、获得通知权、参加法庭调查和辩论权、拒绝辩护权以及经被告人同意，提出上诉权等等。
我们应当充分注意，辩护律师的权利内容并不是来源于犯罪嫌疑人、被告人的授权，而是来源于法律的赋予或许可。在法律的范围内，辩护律师不需要犯罪嫌疑人、被告人的具体授权，就可以享有广泛的诉讼权利。这些权利绝不是民事代理关系主体可以享有的。相反，民事代理关系的律师所享有的诉讼权利则直接来源于被代理人的授权，并不得超出被代理人的授权范围而擅自行事。
简言之，辩护关系的设立，虽来源于当事人的委托，但辩护律师的权利则来源于法律赋予；而民事代理关系不仅其设立来源于当事人的委托，其代理权利的内容、权限也产生于当事人的授予。这是辩护与代理的本质区别。从该本质区别中不难分辨出，代理权依附于当事人而存在；而辩护权却独立于当事人之外，由法律的强制性规定而确立。
由于陈教授忽略了这一点，于是误把辩护律师视为“被告人行使辩护权的法律代理人”，并认为 “被告人才是辩护权的行使者”，把律师独立的辩护关系视为仅仅是为当事人服务的民事上的协助关系、依附关系，这是对法律的曲解，在实践中是十分有害的。辩护律师虽然不是完整意义上的独立诉讼主体（实体权不完整），但也绝不可沦为当事人的代理人。
陈教授反复说：“律师与委托人、律师相互间的辩护观点出现自相矛盾的情况，……使得‘辩护方’的辩护效果自相抵消。这种自相矛盾的辩护也难以达到说服法官接受辩护主张的效果”。 “由被告人突然认罪所带来的‘辩护方’出现相互矛盾的辩护立场，也会在不同程度上抵消律师无罪辩护的效果。这种辩护根本就是无效的辩护” “两名律师相互矛盾的辩护意见最终会带来相互抵消的后果，两种辩护都难以发挥影响法官的作用”。“至少，在有罪辩护意见的影响下，无罪辩护意见很难得到法官的采纳”。
值得肯定的是，陈教授文章在“协调辩护立场的基本思路”一节，还是为律师同行们指出了诸多切实可行的应变思路，既是他长期调查研究的总结，也是对刑法刑诉法理论实用性的升华。其主流认识和基本技巧大多是可鉴可行的。值得我们认真学习，深入领会，以便指导辩护实践。
三、“各说各话””，是刑事辩护的最高境界
刑事辩护，通常情况辩护主体之间的意见是一致的。由于是“通常”，所以律师们就广泛熟知。应对这类辩护的技巧被视为刑辩的基本业务。大多数律师能够驾轻就熟，得心应手。然而，当辩护主体之间意见不一致，甚至南辕北辙，抑或本来一致，开庭后又突然变故，这对律师来说是一项考验。值得深入探讨。
在应对庭审中突如其来的被告人变故，陈瑞华教授的制胜法宝，主要有两个，一是力求休庭沟通，二是适时退出辩护。可能的话，这些都是确有实效的临战应对良策。但在具体操作方面，本人认为还应当具体问题具体对待，因案制宜，不要一刀切。
首先，在现实的司法环境中，既定的庭审模式，大多是不可能允许你休庭沟通的。如能休庭沟通最好，适当调整辩护思路。但多数的不能沟通怎么办？陈教授的设想过于理想化。特别是被告人突然认罪的案件，那是公诉人甚至法官们梦寐以求的事情，他们高兴还来不及，岂能容你休庭沟通，让被告人再返回拒不认罪的原点？
在这种情况下，辩护人大多能够猜测到其发生变故的原因，要么受到外界威胁，要么获得他人授意。本人认为，无论哪种原因，都不影响律师继续进行无罪辩护。前提是律师根据所掌握的事实，或坚信被告人无罪，或主要事实不清、证据不足。从全面维护被告人合法权益出发，应不受被告人突然认罪的影响，坚定不移继续作无罪辩护。这应当是最理智的选择。譬如李庄案。被告人的“当庭认罪会对律师的无罪辩护带来极为负面的影响”，但律师坚定不移的无罪辩护，能够起到亡羊补牢之功效，救案件于危难之中。
2007年承办一起故意杀人案，被告人对犯罪事实始终供认不讳。但阅卷发现，被告人的供述和现场勘验笔录记载的情形出入较大，有关证据的和被告人供述的矛盾不能做出合理排除。且现场有被破坏的迹象。由于担心涉嫌引诱被告人改变供述，我没有冒然“指导”被告人改变供述，也没作暗示性沟通被告人翻供。法庭上我和被告人““各说各话””，大胆的以证据不足为由，独立作无罪辩护。我与被告人相互矛盾的无罪辩护意见，不仅没有相互抵消失去辩护作用，相反引起法官的高度重视，几经开庭，最终无罪意见被合议庭采纳，法院宣告被告人无罪。后检察机关不服一审判决提出抗诉，山东省高院开庭审理后，驳回抗诉维持原判。这就是陈教授认为的“在中国法庭上”，很少发生的“被告人当庭认罪、律师无罪辩护能够获得成功的”案例之一。实践中，类似案件并非少见。
其次，庭审中被告人突然翻供拒不认罪的，这种情况辩护人如果申请休庭沟通，让被告人回到“低头认罪”的道路上来，法庭多数是可以允许的。律师可以根据休庭沟通的结果调整或坚持辩护思路。
如果仍然没有沟通的机会，律师也大可不必草率的退出辩护。在被告人不拒绝辩护的前提下，律师应立即调整辩护方案，在案件事实中寻找证据的薄弱环节，以证据不足、事实不清辩护。这样的辩护虽然也几乎丧失了实际意义。但总比拒绝辩护更合乎辩护伦理。
这种被告人突然拒不认罪情况，如果律师认为按有罪辩护更能有效地利用诸多从轻情节，能够更好的维护被告人合法权益，也可以征得被告人同意，继续做有罪从轻辩护，既让当事人日后申诉留出空间，也为当事人谋求眼前的罪轻量刑。由于这种辩护有违辩护伦理，征得被告人同意是必须的，这和陈教授的观点一致。
此种情况还应当注意，对被告人亲属祈望法院宣告缓刑的轻微刑事案件应当慎重。因为无论辩护多么成功，缓刑都无法实现。因为认罪是宣告缓刑的必要条件。被告人拒不认罪是不可能宣告缓刑的。这点必须和当事人或亲属讲清楚。
另外，关于两个辩护人“各说各话”问题，我亦同意陈教授的观点，应当尽量避免。但偶遇不可回避的特殊情况时，三方意见不一，“各说各话”，各讲各理，有时亦可取得良好效果。
日前我向“南方周末”记者提到的某某抢劫杀人案，一死两伤。北京的一位律师同行仅凭被告人翻供的供述，和证人调查笔录时间出现矛盾等理由，就坚持无罪辩护。被告人受北京同行的影响，抱有侥幸心理也坚持翻供。但嫌疑人遗留在现场的血迹已经提取，并进行了采样比对，鉴定结论是和被告人的血迹“具有同一性”。从而我认为无罪辩护是徒劳的，被告人拒不认罪被从重处罚判处死刑的可能性极大。如果三个辩护主体都坚持无罪辩护，被告人的自首、立功，受害人过错等有利情节，因无罪辩护将难以提及，都会被无谓的放弃、忽略。其判决结果是可想而知的。
面对这种复杂情形，我们既没有“同室操戈”、“自乱阵营”，也没有“辩护人之间相互攻讦”，更没有做“令亲者痛仇者快”的事情，而是经与被告人协商一致，并征得北京同行的认可，作了法庭上““各说各话”的特殊设计。被告人和北京同行作无罪辩护，而我则作有罪从轻辩护。法院最终认定了我提出的受害人有一定过错的的情节（被告人抢劫被抓后，遭受害人暴打），判决被告人死刑，缓期执行。被告人凭捡了一条性命。宣判后，被告人没有上诉，感谢律师的的悉心辩护和救命之恩。
其实，这起案件我一直很痛心。如果被告人没有受他人崇惑，不抱侥幸心理，放弃翻供配合庭审，并力所能及的赔偿受害人的经济损失，加上受害人重大过错的情节，判无期徒刑是水到渠成的。可惜……
因此，法庭上两个辩护律师之间绝不能出现不同声音，出现了不同声音，就是作了第二公诉人，或视为“同室操戈”的观点，有时候是很危险的。
总之，刑事辩护是一门复杂的实务科学，是每一位刑事业务律师的基本技能。它不同于刑事代理。在刑事诉讼中，辩护律师具有独立的诉讼地位。特别是在辩护主体之间意见分歧时，如何灵魂运用好辩护律师的独立性，驾驭好法庭上的“各说各话”，应当是刑事辩护的的最高境界。
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