论坛论文FORUM PAPERS

一、定罪量刑程序合一模式对辩护权的限制

就量刑过程来看，我国的刑事诉讼法并无明文规定，也没有明确定罪程序和量刑程序的分离。在司法实践中，量刑主要是在庭下，是“暗箱操作”的产物，或者说主要是由法官进行考量的问题。通常我们把这种在公开程序上，缺少了量刑内容的传统方法，将定罪与量刑完全不加区分的审判，称为定罪与量刑合一模式。

由于检察机关不会就量刑问题提出明确的诉讼要求，或量刑建议，这样在诉讼机制上，就不会引起关于量刑的事实调查与理由辩论程序。整个量刑程序也就顺理成章地成为法官独自裁断的过程，而无法具有基本的公开性和两造对抗性。

法官在对量刑问题“不告而理”之后，既无法对各种法定的和酌定的量刑信息进行全面的调查，也无法听取控辩双方对量刑问题有针对性的辩论。在这种控辩双方都无法参与的“秘密”审查过程中，法官对量刑信息的获取、审查和采纳都是独自完成的，他们所获取的信息的全面性和客观性很难得到保证。加之各种法外因素干预、影响法官量刑结果的情况很容易发生，个别法官利用量刑上的独断权进行权力寻租的情况也难以禁绝。

在法官“不告而理”的情况下，辩护方所面对的将是一个不明确的量刑主张，甚至就连辩护的对象都不存在。再加上法庭不会就量刑问题组织专门的听证或者答辩，被告人及其辩护人无从获知法庭将来采纳的量刑证据，无法了解法庭可能适用的量刑种类和量刑幅度，也当然难以就此提出有效的辩护意见。

二、相对独立的量刑程序是落实控辩平衡的一项举措

量刑程序是在刑事诉讼的审判阶段，在被告人确定有罪的前提下，对被告人适用刑罚的阶段性审判过程，也就是对有罪被告人确定刑罚的程序性机制。

现行《中华人民共和国刑事诉讼法》没有对量刑程序做出明确规定。长期以来，我国刑事审判的公开程序主要围绕定罪的事实和证据进行，在公开进行的程序上存在重定罪、轻量刑的倾向。一般来说，法院在同一个法庭的公开审理程序中既解决被告人是否构成犯罪的问题，也在同时不加区分地解决了被告人的量刑问题。法庭审理完毕后，合议庭对定罪问题和量刑问题一并评价，而作出判决时，一般只对定罪问题阐释理由，量刑则一带而过。公诉人一般只对从重、从轻处罚的情节提出概括的意见和建议，量刑问题的裁判主要由法院、合议庭单方面确定，量刑存在不公开、不透明、不均衡、不统一的问题。

基于这种现状，提出相对独立的量刑程序设定，既有利于量刑事实的调查，也有利于量刑理由辩论。按照分工负责、互相配合、互相制约的原则，合理配置和量刑相关的各项诉讼权力，在控辩平等、控审分离的基础上构建量刑建议权和量刑辩护权，才能在真正实现对被告人正确定罪的前提下，准确量刑，实现司法的公正。

三、适应量刑程序的几个具体问题

1、具体庭审操作中三种程序模式

两年多来在全国一百余家基层或中级法院铺开了量刑程序的试点工作。从实践来看，就量刑程序的不同理解出现了几种不同的操作模式：

（1）绝对分离模式。定罪程序完全终结后，开始量刑程序。即法庭首先进行定罪程序的法庭调查、辩论、最后陈述，有的甚至先行宣判是否有罪，之后再开始量刑程序。

（2）相对分离模式。法庭主持定罪事实调查、辩论，在不做出有罪无罪判决的情况下，径行宣布进入量刑程序，开始量刑事实的调查、辩论，最后统一做最后陈述。

 (3) 简单分离模式。法庭仍然按照原来庭审程序，先进行法庭调查，后进行法庭辩论。在进行法庭调查时，宣布先进行定罪事实调查，后进行量刑事实调查。进入法庭辩论后，法官主持分别进行关于定罪的辩论和关于量刑的辩论。

上述几种模式各有利弊，原则上都符合司法体制改革所提出的设立相对独立的量刑程序这一要求。同时，也都或多或少在操作层面遇到一些实际问题和困难。

2、无罪辩护与量刑辩护的矛盾

量刑程序是刑事诉讼程序中的一个组成部分，其操作过程和目的均应符合维护被告人辩护权的有效行使这一原则。但在试点过程中出现了一个较为突出的问题，即不认罪案件中无罪辩护和量刑辩护的矛盾问题。

在不认罪案件中，在先进行的定罪审理中，被告人不认罪。在相对分离模式下进行量刑程序，不需宣告被告人有罪即开始量刑程序。被告人的意见是，我无罪，无须量刑；辩护人亦无法进行量刑辩护。法官往往宣称，假如在你有罪的情况下，需要对你量刑，你有哪些从轻、减轻的意见。可见，这其中难免会涉及违反刑诉法基本原则，或剥夺被告人权利的情况。在绝对分离的模式下，在定罪审理终结后，要口头宣判被告人有罪，然后宣布开始量刑程序。但要知道，此时的宣判尚未生效，即按诉讼原理，被告人有权对宣告其罪的判决提出上诉。如上诉则判决不生效。不生效的判决，则意味着被告人有罪无罪处于待定状态。如此时的辩护方仍坚持自己的无罪辩护意见，无法进行罪轻辩护，那么此时径行进入量刑程序，势必和辩护权的行使有很大的矛盾。

3、量刑辩护与客观全面原则协调问题

由于刑事诉讼法要求检察机关收集、出示证据应当本着客观全面原则，即无论是对被告人不利、有利的证据与材料均应客观全面的出示。这样公诉人在宣读量刑建议时就必须提出被告人罪重的事实与证据，也必须提出被告人在案卷中罪轻、应当、可以减轻、从轻的事实与理由。而就量刑进行辩论时，公诉人的立场往往强调罪重，就罪重的立场进行论证，否则其一味强调罪轻的情节，与辩护人的说法一致也就谈不上量刑辩论了。正确处理该项难题，关键在于把握控方提供的量刑情节对案件影响的大小，辩方自行调查，提出法定、酌定从轻、减轻的理由与根据。由此，才能展开真正的量刑辩论。

4、量刑建议的提出时间问题

审判方式不同，量刑建议的提出时间就应当有所区别。在简易程序中，控辩双方对犯罪事实和指控罪名的认识一致，因而检察官根据审查起诉认定的事实做出量刑建议，与根据法庭调查认定的事实做出量刑建议，实质上是一样的，况且检察官一般不出庭，故在起诉时提出量刑建议是适当的。这既符合简易程序追求诉讼效率的要求，同时也有利于被告人、辩护人尽早准备量刑答辩。如果强求适用简易程序审理的案件也必须在法庭辩论阶段进行量刑建议，则检察官为了量刑建议就得一律出席法庭，这就严重妨碍了简易程序诉讼效率的实现。适用普通程序审理的案件常因案情相对重大、复杂，其指控的犯罪事实和罪名往往需要经过举证、质证、辩论等庭审活动加以确认，而随着庭审活动的推进，案件事实有可能发生变化，罪名也有可能发生变更，如果在起诉阶段提出量刑建议，则量刑建议意见往往会因为案件事实发生变化而改变，不利于实现量刑建议的确定性和严肃性。因此，普通程序的量刑建议可以晚于起诉书之后提出，也可以在定罪之后提出。量刑建议也应给予辩护方一定的准备时间，以保证辩方能与检察机关有效抗辩，这也是将独立的量刑程序作为检察机关量刑建议的前提的一个重要原因。

四、加强量刑辩护的几点认识

1、转变辩护工作观念

多年来，很多辩护律师一直为能够进行无罪辩护而兴奋。有罪与无罪，此罪与彼罪的研究与论辩一直是辩护律师工作的重中之重；罪轻与罪重的辩护一直摆不到日程上来，久而久之在法庭内外，不是被一带而过，就是被忽略。因此，在刑辩律师工作中有一些重定罪，轻量刑（或重无罪、轻情节）的工作倾向。当然这一倾向与当事人的好恶、法官判案的模糊状态等一系列司法环境的综合因素密不可分。

我们需要转变观念的原因，也是这些执业环境因素在悄然发生变化。当事人的诉求也在发生微妙的变化。越来越多的当事人提出的要求更加现实而理性；侦查人员、公诉人员的办案质量越来越高；法官裁判越来越公开、透明。特别是《人民法院量刑指导意见（试行）》及《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》的出台。应当意识到，刑事辩护的刑事司法环境已经发生了重大变化，适应新环境，是我们的当务之急。

因此，我们必须改变传统的重定罪、轻量刑的辩护观念，改变为定罪与量刑并重。

2、提升辩护工作空间

关于量刑的两个《意见》为刑辩律师的工作创造了一些有利的条件。但这些条件能否被有效的利用，取决于律师自身的工作态度。

从前刑辩律师的最大困惑是辩护意见不被采纳。在法官的层面上，表现为“你辩护你的，我判我的”的情况；检察院采取“起诉成功率”等强力考核制度，形成很多地区多年零无罪判决；而刑辩律师长期以来将无罪辩护作为辩护工作的重中之重，但客观上，辩护意见几乎不被采纳。这些情况将刑辩律师的工作空间压缩至一个十分尴尬的境地。

这次由中央政法委主持，协调两院三部发动的司法体制改革，对改变辩护工作现状有重大意义。具体表现为：其一，量刑辩护在制度上获得确认。两个《意见》出台后，有了制度的保障。其二，量刑辩护在观念上获得认可。在这一轮司法体制改革中，司法界达成共识：希望律师在量刑辩护中发挥重要作用。其三，量刑辩护在司法技术上有专业领域。量刑的多种要求、多种规则、多种量刑方法的排列组合，无疑在刑事司法裁判中，会形成具有一定专业水准、比较复杂的实务工作体系。

因此，充分利用好政策、制度与规则，抓住机遇，无疑会大大提升刑辩律师的业务空间。

3、补充量刑理论知识

刑事辩护律师的理论修养与业务功底很大部分来自于刑法学的研修。而现代刑法学又是由犯罪理论与刑罚理论两大部分组成。由于传统上，我们习惯于定罪辩护，即犯罪能否构成的辩护，是属于刑法学的犯罪理论范畴。至于关于量刑的辩护少之又少，我们也很少去注意刑罚理论的研习。长期以来，关于刑罚的正当性、刑罚的实现，关于社会危害性、人身危险性，我们刑辩律师的队伍内关心的实在太少。

所以，补充适当的刑罚理论知识，不断地应用于司法实务，也是目前适应量刑改革的重要工作。

4、达到有效量刑辩护

辩护工作的无效越来越受到国内学术界、司法界的关注。在有些刑事司法制度发达的国家，无效辩护甚至可以作为撤销判决的理由，特别是在死刑案件中。

在我国，刑事辩护工作常常流于形式，这是司空见惯的现象。量刑辩护是我们改变这一现象的大好时机。在法庭上，辩护律师有“实事”可做。两次调查、两次辩论的庭审设计，留给律师发表量刑意见的权利与空间。《量刑指导意见》的颁布，也给出大量的量刑要素及适用规则、方法。有效地结合使用这些量刑技术，就会使“空”的辩护“实”起来，使我们的辩护工作能够脚踏实地，起到应有的效果。

所以，使我国刑辩工作发展成更加充实的一项有实际效果的工作，当下就是最佳起点。