论坛论文FORUM PAPERS

英美法系国家的法官多从律师选任，律师执业多年才有机会选任为法官，上级法院的法官也多是从下级法院的法官选任。譬如美国最高法院大法官卡多佐（(Benjamin·N·Cardozo，1870—1938)）的职业生涯就颇具样板意义：出了校门当律师23年后，他才出人头地被选任为法官，而在当法官的25年里，他又拾级而上在各级法院干过——套换在中国语境即是从基层法院法官做起，走完出任中级法院法官、高级法院法官直至最高法院法官的历程。也因此在审理涉及司法伦理的案件时，资深法官回首自己执业的经验，检视晚学后辈的做法，娓娓道来，精细入微。

中国内地的国家司法工作人员多没有律师执业的经历，各办案机关间流动性也不大，常是“一如侯门深如海”，入了哪儿的门就在哪儿呆一辈子。囿于相对单一的职业经历，不少司法工作人员习惯从本职工作便利出发，带着偏见看问题，以为相关律师伦理问题轻而易举地一刀切便可解决。殊不知，律师伦理是司法伦理的组成部分，牵一发而动全身，对其处理不当，妨碍当事人的权利实现，相关司法职业伦理同样要被拷问。

同一律师事务所的多名律师为同案的多名被告人辩护（以下简称“同所辩护”；“多名”指两名及两名以上；律师事务所简称“律所”；通常意义的犯罪嫌疑人或被告人或委托人泛称为“被告人”）是刑事辩护的常见现象，郑国撰文《建议法律明确同一律师事务所律师不得为同案不同被告人辩护》[1]（全文附后，以下简称“郑文”），失之片面和武断，我们对此发表不同的看法如下：

一、禁止同所辩护根据不足

郑文建议立法禁止同所辩护，但其理由多数言不及义，唯一正当的理由却又失之于以偏概全：

1、郑文所称“同一律所的律师之间存在着利益冲突”大而失当。

不是同一律所的律师也相互间往往存在着或竞争或合作的关系，也可能不经意间会将律师的私人情感掺杂在案件中以及出现可能不利于充分、有效维护当事人合法权益的情况。中国内地的律师也没有出庭律师和事务律师等分类，就资格来说，一个律师能办理的刑事案件也能由其他律师办理。泛泛而言，律师之间总是“存在着或竞争或合作的关系”，总是存在利益冲突，若照郑文的逻辑推论，举目皆是利益冲突，岂不是同案的一个被告人委托律师，另一个被告人就不能委托律师或者必须去外地请律师？

2、郑文所称同一律所律师“为被告人串供提供可能”是腹诽之罪。[2]

 同一单位的侦查人员或检察人员办理涉嫌多人犯罪的同一案件，也都为刑讯逼供提供可能呢。没有论证律师之间在工作上进行交流与沟通是否以及如何违法犯罪，郑文仅仅因为这种方式本身就平白无故扣上“为被告人串供提供可能”的大帽子，偏见一览无遗，实在让人愕然。

律师变换律所远比国家工作人员调动部门频繁，如郑文所述同一律所“律师间在工作上进行的交流与沟通成为同案犯之间沟通的桥梁，当律师不经意间向自己当事人流露出他所知道的其他同案犯的供述情况，为被告人调整口供提供了条件。”则相识的律师们也都可能为谋求不法利益而在同案串供，司法机关岂不是应该下大力气查同案辩护的律师们相互之间是否认识，律师们岂不是个个都该装作互不认识？

3、郑文所称“既不利于律所的有序竞争，也不利于维护司法的严肃性，更不利于社会公众认同诉讼程序公正并自觉接受判决结果”纯属空洞无物的说辞。

在民商事案件中，常常出现同一案件多名原告或被告的代理业务都由同一律所多名律师包办，上述空洞无物的说辞也可适用，郑文为何不对所有诉讼业务一视同仁，要求对无论何种案件，法律均应硬性规定同所多名律师不得为同案多名原告或被告代理呢？

4、郑文中唯一正当的理由是“在同一刑事案件中，不同被告人往往在犯罪中的地位、作用、因果关系认定等方面存在此消彼长的情况，这种相互制衡的特点直接影响各被告人刑罚的轻重，因此各被告人之间的利益不是根本一致的。”也即“被告人之间存在利益冲突”。然而，郑文片面夸大了对其结论有利的因素，避而不谈对其结论不利的因素：

（1）郑文所述“此消彼长”、“相互制衡”的关系实际上建立在两个错误认识的基础上：第一，同案不同被告人必然是共同犯罪人；第二，已在押的共同犯罪人必然都在同案审理。否则也不会以为此种关系“直接影响各被告人刑罚的轻重”。

但是，同案的不同被告人不一定都受共同犯罪的指控。司法实践上将不同的被告人归在同一案件审理，常只是为了工作便利，并不表明就是指控他们共同犯罪。例如《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》就规定：“没有实施毒品犯罪的共同故意，仅在客观上为相互关联的毒品犯罪上下家，不构成共同犯罪，但为了诉讼便利可并案审理。”可以同案审理却不成立共同犯罪的情形很多，仅就欠缺共同故意要件不成立共同犯罪来说，就有共同过失犯罪、故意犯罪行为与过失犯罪行为、同时犯、二人以上先后故意实施相关犯罪行为但彼此没有主观联系的、二人以上共同实施没有重合内容的不同犯罪、超出共同故意之外的犯罪、事前无通谋的窝藏、包庇行为以及事前无通谋的掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行为等。[3]

而已在押的共同犯罪人也可以不在同一刑事案件审理。例如在一些地方的司法实践中，检察院对未成年人和成年人共同实施的犯罪分别制作不同的起诉书分别提起公诉，由法院的未成年人审判庭和刑庭对未成年人和成年人分别审理，以有效解决未成年被告人不公开审理原则与成年被告人公开审理原则的法律适用矛盾，等等。

（2）同一刑事案件和共同犯罪的相关问题常是错综复杂，学理和实践上众说纷纭，因此综合起来的利益关系表现更是多种多样，往往需要视具体案情和辩护方案内容而定，不可一概而论。即便不同被告人确是因为共同犯罪被诉，也还存在被判无罪或认定不构成共同犯罪的可能。例如，甲和乙被诉共同犯罪，但两人都坚称自己无罪且与对方素不相识，也不知道对方的所作所为，并无互相指证对方犯罪以推脱自己罪责的现象。两人各自的辩护方案内容毫无交集，均与对方无关，他们辩护的利益在哪里相冲突了？又如共犯理论是刑法理论中较为复杂的问题，日本刑法学者中义胜就感慨道：“认为‘共犯论是绝望之章’，确实不足为怪。”[4]对于参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪的片面共犯问题如何处理，中外刑法理论上都存在较大争议。有人否认片面共犯的概念，认为片面共犯不成立共同犯罪；有人肯定片面共犯概念，认为所有片面共犯都成立共同犯罪；有人只承认片面教唆犯与片面帮助犯；有人仅承认片面帮助犯。[5]

二、禁止同所辩护弊大于利

《美国联邦刑事诉讼规则》第44（C）条规定了“积极调查法则”，即数名共同被告人被起诉相同的罪名，不论为指定或委托，由同一律师为辩护人或由同一律所的不同律师为辩护人的，法院应迅速调查并亲自告知每位被告人有受有效律师协助的权利，包括由不同律师辩护的权利。但也仅限于此而已，并未一概禁止同所辩护，甚至也未禁止同一律师为同案不同被告人辩护，而是较为笼统地提示与指引——除非有良好的理由相信无利益冲突的情形存在，否则法院应即采取措施以适当保护每位被告人的辩护权。显然，其制定者极为审慎，承认“有良好的理由相信无利益冲突”的可能性，在明确被告人有相关知情权和选择权后也只敢授权法院便宜行事。

美国司法实践的标准尚没有“积极调查法则”的要求高。在1980年的Cuyler v. Sullivan案，一名辩护人为同案的三名被告人辩护，辩护人未曾主张有利益冲突，被告人在被判决有罪后，主张有利益冲突的情形存在。美国最高法院大法官的多数意见认为法院无调查利益冲突的义务，除非法院已经知悉有利益冲突的危险，或有合理的可能应知悉利益冲突，否则当辩护人或被告人未请求指派不同律师，即表示事实上并无利益冲突的存在，或被告人与辩护人明知而仍自愿承受利益冲突的危险。被告人被判有罪后有权以利益冲突为由主张其受有效律师协助的权利受到侵害，但应证明“真实的利益冲突已对辩护行为造成不利的影响”，所谓的“真实的利益冲突”必须是确实发生的利益冲突，如仅有利益冲突的可能性，仍不能构成。在2002年的Mickens v. Taylor案，被告人的辩护人曾担任被害人在另一起刑事案件的辩护人，美国最高法院仍秉承类似观点驳回被告人的主张，认为法院未尽调查义务，并不代表确实有利益冲突存在，也不代表律师的辩护行为因此有瑕疵，更不代表审判的结果因为利益冲突而导致不可信，仍然要求被告人应证明“真实的利益冲突已对辩护行为造成不利的影响”。[6]

任意联系，凡事皆有可能。无力深入去探求利益冲突的真实存在或其中的必然因果，仅是就利益冲突的可能性大做文章，随意以莫须有[7]的事由干涉被告人及辩护律师的辩护权，期望简单、粗暴地加以立法禁止就能规范律师伦理，终究是缘木求鱼：

1、被告人未经依法判决有罪，以涉嫌共同犯罪即有利益冲突为由禁止同所辩护系属违法。

《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”以同案不同被告人涉嫌共同犯罪便有利益冲突为由禁止同所辩护，实际上是一种违反法律规定的有罪推定——被告人仅是涉嫌共同犯罪却已先被认定共同犯罪，进而据此认定有利益冲突禁止同所辩护。

2、以被告人同案审理即有利益冲突为由禁止同所辩护是欲加之罪，何患无辞。

如前所述，同案不同被告人不一定是共同犯罪人，已在押的共同犯罪人也不一定都在同案审理，同案审理的情况复杂，应具体问题具体分析。即便因涉嫌共同犯罪被诉，是否存在利益冲突也应视具体案情和辩护方案内容而定。

被告人委托辩护律师辩护，其基础法律关系是民事上的委托合同关系，适用合同法律调整，依法受国家保护。《合同法》第4条也规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”在刑事诉讼中被告人和辩护律师均属于辩护方，同所辩护归根结底是他们的内部事务，应由他们自主决定。除非他们对此有争议而提交外部处理，否则国家权力应当尊重当事人的意思自治权利，不得违法干预。而在指定辩护中，法律援助机构固然有选任和指派指定辩护人的权力，但被告人也有接受与否的权利。

3、禁止同所辩护的实质是克减甚至剥夺被告人的辩护权利。

《宪法》第125条规定：“被告人有权获得辩护。”《刑事诉讼法》第11条也规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”被告人的辩护权利包括自行委托辩护人的权利。当被告人极其信任某位律师，想委托该律师担任辩护人，仅仅因为同所辩护问题就不得不解除委托或无法聘请，与辩护权利立法的精神不符，特别是对人命关天的死刑辩护而言：

一方面，假如被告人出于各种考虑，坚持自己不能聘请该律师就不再聘请其他辩护人，禁止同所辩护实质上是剥夺了该被告人的委托辩护权利。即使有的被告人没有坚持自己的辩护人非哪位律师莫属，可以改聘其他律师，禁止同所辩护实际上也限制了被告人的选择范围，克减了其辩护权利。

另一方面，被告人在一审因禁止同所辩护不得不自行辩护或改聘其他辩护人，二审上诉时认为自己的辩护权利被剥夺或克减，没有得到合适律师的有效帮助，法院也将不得不因此加以审查，增加讼累。

4、禁止同所辩护不当限制律师执业权利，打压刑事辩护。

规避同所辩护其实很简单，本来可以都在同一个律所的律师，刻意在不同律所执业甚至为此专门成立新的律所，然后相互合作办案。只要接案带来的利益足够大，同所律师也可以办理转所手续，改用新所接案，办完案件再转回原所。立法禁止同所辩护只是徒然增加律师、当事人和相关管理机构的精力与成本，有意义吗？

执业律师越多、规模越大的律所，出现同所辩护现象的概率也越大；办理刑事业务越多、越是努力朝刑事专业化发展的律所，出现同所辩护现象的概率也越大。禁止同所辩护实际上是打压律师的刑事辩护业务，直接对律师业的规模化和专业化产生不利影响。

三、同所辩护的风险防范与审查

    同所辩护是否存在利益冲突应视具体案情和辩护方案内容而定，不宜立法一概加以禁止。在办案过程中，在具体案情明晰和辩护方案明确后，辩护律师发现存在利益冲突确实不应同所辩护的情形，出于公正审判的需要和防范自身风险的要求，应当与被告人协商解除委托合同，由其另行委托其他律所律师辩护；若同所辩护是指定辩护，律师应将此情形报请法律援助机构协调解决。被告人拒不同意解除委托合同或改换指定辩护人的，律师可将该争议事项提交法院决定。

    律所和律师尤其应当关注同所辩护的风险。被告人以不知其中风险、未能依法行使辩护权等为由上诉或申诉，或者向律师行业主管部门投诉要求律所退还委托费用甚至处分律师，就足以令人焦头烂额了。律所和律师通常可以采取如下三种做法防范风险：

1、在与被告人订立的委托代理合同中明示约定律所已告知同所辩护相关风险，被告人仍然明确委托；

2、取得被告人出具的知晓相关风险后仍明确同意同所辩护的书面豁免函件；

3、在会见被告人时告知相关风险，记录其明确同意同所辩护的意见，由被告人在会见笔录里签名认可。

在司法实践中，有的侦查人员或检察人员遇到同所辩护时强硬要求必须换不同律所的辩护律师方可会见或辩护，这是严重错误的做法。控诉、辩护与审判是刑事诉讼的三项基本职能，审判人员所在的审判方居中裁判，侦查人员、检察人员所在的控诉方与被告人、辩护律师所在的辩护方对立，辩护方内部的同所辩护事务只有居中的审判方有权依法审查，对立的控诉方擅自审查辩护方的内部事务，于法无据。控诉方以同所辩护为由拒绝律师会见或辩护，可以借此排除责任心强、辩护本领高超的辩护人或达到其他目的，客观上使辩护方的防御能力削弱或丧失，实质上克减或剥夺被告人的辩护权，是滥用职权的违法行为。

法院有权审查同所辩护，但应依法明辨两种情形区别对待：

1、通常情况下只限于对被告人晓以利害，释明权利，警示与提醒利益冲突可能的后果，征询并记录被告人的真实意愿。在明白告知被告人相关风险后，不同被告人仍执意委托同所不同律师辩护的，法院应当尊重其自由选择。法院本身有自己的独立利益所在，其居中利益不是先入为主达到让同案不同被告人由不同律所律师辩护的目的，也不是干涉被告人行使辩护权的其他行为，而是为了防范被告人以不知同所辩护的风险为由提出上诉或者申诉。

2、当被告人与辩护律师对委托合同的解除或是否继续指定辩护有争议，律师提请法院决定时，法院方可不再局限于告知被告人相关风险与权利，而应综合各种情况全面分析，对该案的同所辩护争议作出认定和取舍：裁断该委托合同应当继续履行还是解除或该指定辩护事项应当撤销还是维持，律师应当继续辩护还是可以依法退出。

注释：

[1]：《建议法律明确同一律师事务所律师不得为同案不同被告人辩护》，作者：郑国，刊于南昌法院网，http://nczy.chinacourt.org/public/detail.php?id=2760（2010年9月30日访问）。

[2]：腹诽又称“腹非”，即嘴里不说，心里认为不对。见《史记·平准书》：（颜）异与客语，客语初令下有不便者，异不应，微反唇。汤奏当异九卿见令不便，不入言而腹诽，论死。自是之后，有腹诽之法，而公卿大夫多谄谀取容矣。”

[3]：《刑法学》第3版第324、325页，张明楷著，法律出版社2007年版。

[4]：转引自《共同犯罪论》第6页，陈兴良著，中国社会科学出版社1992年版。

[5]：《刑法学》第3版第323页，张明楷著，法律出版社2007年8月第2版。

[6]：参见《辩护权与诘问权》第28、29和30页，王兆鹏著，华中科技大学出版社2010年版。

[7]：通说意思为也许有吧，后指凭空捏造。见《宋史·岳飞传》：“飞子云与张宪书虽不明，其事体莫须有。”