论坛论文FORUM PAPERS

我们中国有句老话叫“三十年河东，三十年河西。”从历史的维度看，这句话还是很有道理的：从1919年的五四运动到1949年的新中国成立，三十年；从1949年新中国成立到1979年拨乱反正，整好三十年；从1979年改革开放，到2009年，还是三十年。三十年的时间不长不短，却是中国历史多次转折的关键节点。如今我们站在了下一个三十年的起点，未来的三十年必将开启中国国家和社会发展的又一个新纪元，这个三十年将是中国律师刑事辩护和人权保护大放异彩的三十年。

一、过去三十年间中国律师民商事业务特别是非诉业务优先于刑事辩护和人权保护业务发展的原因

律师同行之间交流，颇有些人以从事民商事业务特别是非诉业务为荣，一句“我是做非诉的”，流露出几分自豪，颇有些高人一等的期许。而更多的律师选择了远离刑事辩护业务，在利润丰厚的民商事业务与充满风险的刑事辩护业务之间，何去何从，这种抉择显然更符合人趋利避害的本性。

在过去的三十年间，做民商事业务的律师，特别做非诉商务业务的律师取得了骄人的成就，这是不争的事实。

1979年，执政党的十一届三中全会确立了“以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放”的基本路线。基本路线背后还有一句改革开放总设计师的嘱托，那就是“让一部分人先富起来。”在这样的大背景下，商人的称谓也几经变化。其实这些变化本身也透露着些许奥妙：从个体户、万元户到乡镇企业家、民营企业家，从厂长、经理到董事长、总裁、CEO，中国的商人阶层从无到有，从按照所有制形式划分的模式发展到今天按照责任形式建立的现代企业制度。在过去的三十年中，伴随着工商企业的成长，我们律师的民商事法律业务也随之成长壮大。特别是在执政党提出建设社会主义市场经济，中国加入世界贸易组织后，国际性并购业务等给商事非诉讼业务提供了广阔的市场空间。

如果一定要说过去三十年改革开放有什么不足的话，那就是在三十年的不间断的经济体制改革过程中，没有及时启动政治体制改革。或者说，我们的经济体制改革和社会主义市场经济建设是在传统的政治体制的框架没有进行任何变化的情况下进行的，一个是三十年间始终谋求经济自由、突破与追逐利益的全新的经济体制，一个是三十年间强化资源控制、管制与不断加强中央集权的政治体制。这两种体制碰撞与磨合以及不断探索发展的结果，就是在21世纪的最初十年间造就了一个特殊的商人群体——开发商。抛开其他任何因素不谈，开发商的盈利模式无疑是完美的，它可以让一个一穷二白的人，迅速成就自己的“中国梦”，即可以没有资本、没有知识、甚至没有任何能力，但只要你直接或间接地通过政府获得了土地资源，就可以一夜之间成为巨富。开发商是市场经济体制和集权政治体制的完美结晶，因为出让一块土地，就可以成就政商的共同梦想：金钱、利益、政绩、城市形象、GDP、财政、税收、就业等等。这种盈利模式对于政商双方都是如此轻易而举，意味着再也没有比其更好的商业模式，所以我今天敢在此断言，中国式开发商的出现，实际上已经清楚地表明，在集权政治体制下的市场经济已经走到了尽头，因为它在合作双方盈利的模式上是如此地完美无瑕，以至于再没有其他任何模式可以替代。

所以，我说，民商事业务的大发展和律师普遍重视非诉业务而轻视诉讼业务，特别是轻视刑事诉讼业务，是历史机遇造成的客观事实。虽然我的许多律师同行自我感觉非常良好，但恕我直言，做民商事业务（不管诉讼还是非诉）的律师这个群体在过去三十年间并不是我们国家政治、经济和社会发展的主角，更不是一支独立的力量。在“以经济建设为中心”的执政党的基本路线下，我们做律师充其量只能算是在市场经济大潮下弄潮的工商业巨子们的参谋、师爷，个别同行甚至沦为一些不法商人的打手和走狗。在工商业巨子们用巨额资本做杠杆撬动财富的过程中，与其获得的丰厚利润相比，就是中国最最优秀的非诉民商事业务的律师所得到的律师费，也仅仅是拾其牙慧而已。刑事辩护业务受冷遇，其实在基本路线确定之初就已经埋下了伏笔。因为“以经济建设为中心”，而不是以法治建设为中心或以政治建设为中心，这其实已经决定了舞台上的主角是工商界而不是法律人或政治家。中国经济在过去的改革开放三十年间的成就在世界上有目共睹，律师们民商事业务特别是非诉业务随之蓬勃发展当然也不奇怪。如果仅仅“以经济建设为中心”，还不足以让刑事辩护业务受冷遇，更要命的一句话是“效率优先，兼顾公平。”这句话貌似轻描淡写，漫不经心，实则深藏玄机，它深刻地影响了我们过去的这三十年，特别是21世纪的最初十年。不去揣摩说话人的动机，仅使用文义解释的方法，我们也不难得出这样一个结论，那就是当效率和公平发生矛盾时，效率是处于优先地位的，而公平是被兼顾的，事实上，很多时候公平是被兼顾没了的。为什么我们的《物权法》已经颁行，而各地的强制拆迁仍然烽烟四起？为什么开发商看好一块地，原住民就只有乖乖让道的份，否则就会被冠以钉子户的“美名”？这是因为我们的《城市房屋拆迁管理条例》自诞生的那一天起，血液中就流淌着“效率优先，兼顾公平”的基因。与普通民商案件特别是非诉业务不同，刑事辩护存在的逻辑基础就是公平和正义，它比民商事案件更关注实体正义和程序正义的统一。可以说，如果我们的社会缺失了公平和正义这两个基因的话，那么他们共同孕育的美丽花朵——刑事辩护——就会枯萎。因为过去三十年，我们对公平选择了“兼顾”，那么刑事辩护在过去三十年的地位也可想而知，也被兼顾了。整个律师业务在过去三十年中，和国家的基本路线是一致的，以民商事业务，特别是非诉讼业务为中心，兼顾刑事辩护。这就是历史机遇造就的客观事实，对此，我们必须清醒地认识到，历史机遇造就的过去三十年的事实，却不能被当做指导中国律师业务发展下一个三十年的真理。更不能因此就说民商事业务，特别是非诉业务是比刑事辩护业务更高级的高端业务。不受重视、受到忽略甚至打压不等于刑事辩护和人权保护工作不重要，你看刑事案件开庭时人数众多的旁听席，你看被告人和家属那憔悴和哀怨的眼神，你看公诉人和审判员郑重其事的状态，还有庄严肃穆的审判现场，这一切都告诉我们，在人们的内心深处，没有什么比生命、自由和尊严更加重要。

过去三十年是中国律师打基础的三十年，而未来三十年是中国律师快速发展的三十年。我们通过民商事业务解决了自己的温饱问题以后，不能沾沾自喜，更不能因此停止前行的脚步，应当向维护人权保障尊严的更高层次迈进。

二、未来的三十年是中国律师刑事辩护和人权保护业务大放异彩的三十年。

可能有人会嘲笑我在睁着眼睛说瞎话，但我要说，反对者之所以要反对我，是他过去三十年或更多年的经验在作怪。如果我们过于迷恋过去，就会失去对未来的希望。我们用了太多的时间在抱怨当前刑事辩护所处的种种困境，以至于我们忘记了放眼下一个三十年。我之所以敢做出这样的断言，是因为我认真地思考了以下的因素：

（一）追求公平和正义源自人类的天性

公平和正义感是第二层次的人类情感，它来源于一种第一层次的人类的本能——嫉妒。人类天然会对他人的优越状态表示厌恶，这就是人类嫉妒的天性。在嫉妒的同时，对他人的优越状态经过甄别后，仅对那种通过不正当方式获得的优越状态表示厌恶，这种情感是超越嫉妒的公平和正义感。

因为公平和正义源于人类的天性，所以，就像春草要发芽，云雀想放歌，任何力量都无法阻止公平和正义的发扬广大，所以温家宝总理在今年的两会上才会说：“公平和正义比太阳还要光辉。”公平和正义可能被扭曲，但扭曲公平和正义的人最终必将被公平和正义清算。最应当让我们警醒的例子莫过于2008年哈尔滨6名警察打死大学毕业生林松岭事件。媒体刚一报道6名警察打死一名大学生，网络上千夫所指，人们众口一词地谴责警察滥用权力，胡作非为。没几天，突然有人在网上宣布，死者林松岭的父亲是当地的大房地产开发商，舅舅是哈尔滨市政协主席，死者继母的哥哥是国土资源部副部长。请注意，宣布死者家庭背景的人实际上是很下了一番功夫的，他特意强调死者的父亲不仅是富商，而且是开发商，开发商在今天中国是什么名声？就相当于1949年左右的地主和资本家！死者的亲属中不仅有开发商，还有政府高官。这个消息一出，网络舆情来了个一百八十度大转弯，死者林松岭迅速变成了林衙内，六个警察摇身一变成了为民除害的英雄。打死人的事实没变，只是因为死者亲属身份的变化，人们的态度居然发生了如此巨大的变化。为什么会这样？因为人们以往见到了太多的官商勾结，遍地都是开发商在政府的撑腰下非法拆迁，烟熏，火攻，逼得被拆迁户走投无路甚至自焚，资本与权力勾结形成了权贵们认为无所不能的力量，从而扭曲了公平和正义，人们在权贵把持的法律框架下寻不到真正的公平和正义，于是以这样一种非理性的“仇官”、“仇富”的心态来表达自己的公平和正义感。正如我前面所说，公平和正义源自人的天性，谁扭曲它谁最终将被清算。这种清算的力量到底有多大？网络表现的仅仅是冰山一角，如果这种清算的力量来一个总爆发，就是六十年前的那场翻天覆地的革命狂飙，是废除六法全书和伪法统的毅然决然，是一直延续到文化大革命的十年浩劫。

因为公平和正义源于人的天性，所以它可以被扭曲，却不能被扼杀，不信你可以看岩石缝中的小草，悬崖边上的青松。刑事辩护与人权保护是建立在公平与正义的基础之上的，让刑事辩护与人权保护发扬光大，就是让公平和正义发扬光大，就像阳光雨露，福泽我们每一个人。忽视甚至打压刑事辩护和人权保护，就是将公平和正义扭曲，我们所有的人迎来的将是暴雨倾盆，洪水滔天，公平和正义会从相反的方向对我们的无知与傲慢给予教训。在这个问题上，不论是高官还是平民，不论是富有还是贫穷，只要是我们还是人，让公平和正义发扬光大就是我们共同的需要。

正是因为我清楚地看到了公平和正义源自人的天性，所以我对中国律师刑事辩护和人权保护未来三十年的发展充满乐观，中国律师刑事辩护和人权保护之路是一条不可阻挡的光明之路，要想扼杀和打压这条路，除非我们抛弃公平和正义，要想抛弃公平和正义，除非我们泯灭人性，丧尽天良。

（二）今天的中国正站在政治体制改革的前夜

未来的三十年，必将是中国政治体制改革的三十年。前面我已经说过，过去的三十年，中国的经济体制改革获得了成功，社会主义市场经济体制已经确立，如果要巩固过去三十年的改革开放成果，为下一个三十年中国的进一步发展注入动力，政治体制改革势在必行。

有人也许会问，你说具体应该怎么改？老实说，我也不知道，那属于政治家的工作。但是作为一名律师，我相信未来政治体制改革的方向一定应当是这样的：

我们的政治体制应该更加民主而不是更加专制，我们可以诚恳地指出执政党和政府工作中存在的问题并提出批评和建议而不必担心被抓进监狱；

民间团体的组建和活动应该更加容易而不是更加困难，如果哪天我突然对三聚氰胺这种化学物质产生了浓厚的兴趣，我可以轻松地从民政局领取食品安全研究协会的登记证书；

人民群众的言论应该更加自由而不是被更多的管制，我们在媒体和网络上既可以享有高贵、高雅和高尚的自由，同时也可以拥有低俗、媚俗和庸俗的自由；

在座的各位可以理直气壮地通过竞选的方式参加法律许可的各种选举而不会被看做是在给执政党和政府捣乱；

政府掌握的金钱和权力是用来保障和服务我们充分享有上述自由，让我们更有组织更有纪律更加朝气蓬勃，而不是被用来钳制甚至消灭我们的这种自由从而使得我们万马齐喑。

各位，这样的一个政治体制改革的方向，意味着公民宪法权利的张扬，意味着国家更加地尊重和保护人权，我们在过去三十年间收获了财富，未来三十年间我们将在这样的改革方向下收获做人的尊严。人们将更加珍惜自己的名誉，爱惜自己的人格胜过爱惜金钱，对自由与平等的渴望将战胜对单纯物质利益的追求。以保护人权为己任的刑事辩护将顺理成章地成为律师行业的高端业务，而专门从事人权保护的律师，将被视为律师职业的终极目标，只有那种拥有伟大人格，拥有最丰富执业经验的，拥有极大的责任感的律师才有资格从事这样的业务。同时，因为未来三十年的改革，整个社会的观念将发生巨大的变化，人们会普遍地认为人的自由和尊严是无价的，从事刑事辩护和人权保护的律师获得良好的物质保障和更高的收入是理所应当和理直气壮的。

这意味着，未来三十年，随着律师刑事辩护和人权保护业务的发展和壮大，中国律师将不再是参谋、师爷、随从甚至是走狗和打手的角色。我们将随着政治体制改革的发展，在整个社会生活中，特别是在宪法公民权和政治生活当中，成为一支强大的独立的力量，这支力量敢于公开地宣布我们以维护社会公平和正义，保障人权为己任。

温家宝总理自今年八月份以来，连续五次在不同的场合谈及政治体制改革，还破天荒地在《人民日报》发表怀念胡耀邦同志的文章，寄托哀思以明志，甚至立下誓言，为政治体制改革“风雨无阻，至死方休”。这意味着，我们的执政党高层已经非常清楚地意识到，政治体制改革乃大势所趋，政治体制改革已迫在眉睫。事实上，呼吁政治体制改革，已经成为中国社会各个阶层的共识。从各个角度看，现在真是历史赋予的大好时机，如何不负众望，因势利导，不蹈当年晚清最后十年变法失尽天下人心的覆辙，需要执政党高层高瞻远瞩。在这样一个政治体制改革的前夜，我们律师，特别是从事刑事辩护和人权保护业务的律师，应该做的就是做好充分的准备。

三、未来三十年我们应当怎样做？

三十年后，我已经退休了，在座的大部分人都已经完成历史使命，退出历史舞台。那个时候社会的中坚力量也不是今天被我们极端瞧不起和不放心的80后，90后，而是00后。如果我们将来不想被这些我们现在还当做孩子的后生们瞧不起的话，不想后生们唾骂他们的这些爷爷奶奶、叔叔大爷、阿姨大妈们留下了多么恶劣肮脏的文化遗产的话，我们现在必须对未来三十年有所作为。

第一个十年（从现在起至2020年），我们应当推进《律师法》、《刑事诉讼法》、《刑事证据法》等相关法律法规进一步修改与完善和出台。同时加强刑事辩护律师自身进步与转变。

这个十年间，我国政府于1998年签署的《公民权利和政治权利国际公约》将获得立法机关的批准并实施。我们的《律师法》和《刑事诉讼法》修改与完善应当向符合人权公约的目标迈进，同时还应当更加符合1990年联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》。相应的，中华全国律师协会也应根据法律的修改对《律师办理刑事案件操作指引》作出修改。届时，我们业界广为诟病会见难、阅卷难，调查难、取证难等诸多问题将成为历史。到2020年时，刑事辩护律师的执业环境将大为改观，那个时候，我们再开会讨论的将是如何加强行业自律，进一步提高刑事辩护业务水平的问题，而不再像今天这样仍然在就如何贯彻《律师法》和解决其与《刑事诉讼法》的矛盾，从而保证律师会见权这样的初级问题进行讨论了。我对法律的修改与完善充满信心，这个进步与完善只是时间问题，而不应存在任何的争论和悬念。

同时，在第一个十年里，我们的律师同行们必须完成自身的进步与转变。法律的修改、完善与出台，意味着我们在获得了更加强大的法律武器和更加广阔的执业空间的同时，也无形之间增加自身的责任和执业风险。在看到权利的同时，必须想到义务和责任，在看到利益的同时，必须想到风险，这是律师职业赋予我们的特有思维。我们不妨扪心自问，我们自身有多少问题与未来的政治体制改革和国家发展的大趋势相悖？我们自己有没有在税务问题上做过文章，我们是否曾经主动地向法官投怀送抱，尽管我们不停地批评《刑法》第306条，我们的同行是不是确实存在着做伪证的问题？执业环境宽松了，会见权保障了，辩护权提前了，没有监视和监听了，我们自己是严格自律还是心中窃喜，这下好了，可以为所欲为，为了胜诉不择手段，反正执法机关抓不到自己的把柄。如果我们在第一个十年不充分意识到，只有靠皮鞭和管制才能遵守法律的不是律师而是奴隶的话，如果我们不知道严格按照法律约束自己的言行的话，如果我们把为当事人辩护当成了生意做成了买卖的话，那么辩护律师获得的权利越大，对我们来说就越不是什么好事，因为我们不配使用这样先进的武器，武器越强大，我们只是获得更能有效助纣为虐的凶器，我们获得的只是让自己迅速消灭自己的炸弹，我们对国家、社会和未来的害处就越大。在第一个十年里，因为我们将获得更大的权利，更广阔的执业空间，所以我们更应该着眼于提高执业技能，特别要加强行业自律，自觉地遵守法律规定，我们还应当特别注意完善自己的人格品质，努力提升全行业的形象与尊严。当历史真的要赋予我们律师重任时，我们律师能否以干净清白的身世和良好的社会形象出现，如果第一个十年我们做不到这一点，那么我们就没有后二十年的进步。

第二个十年（2021年至2030年），我们应当已经非常广泛地参与到刑事辩护和人权保护中，在国内的相关领域发挥积极而重要的作用，部分同行在人权保护领域已经具备一定的国际知名度。

目前中国拥有人身自由的律师当中，没有人在人权保护领域拥有国际知名度。这一方面和过去三十年我们国家“以经济建设为中心”的基本路线有关，另一方面我们全行业对于刑事辩护和人权保护的参与程度不够有关。过去三十年刑事辩护客观上存在 “三难”的问题，即会见难，阅卷难，调查取证难的问题。这在很大程度上导致了刑事辩护的“两低” 刑事辩护率低，刑事辩护质量低。在第二个十年，随着第一个十年解决了“三难”问题，同时伴随着国家政治体制改革的稳步推进，律师将不再视刑事辩护和人权保护业务为“高危工种”更不会谈刑事辩护而色变。更多的年轻律师在法学院读书时就已经将从事刑事辩护和人权保护作为自己人生的奋斗目标，他们希望自己的辛勤的劳动收获的是清白的财富，在有车有房的同时，还应当拥有人格的尊严，而不是更多的车和更多的房。

刑事辩护的“两低”会在第二个十年变成四高，即刑事辩护率高，刑事辩护质量高，刑事辩护律师的收入高，刑事辩护律师的社会地位高。这将形成一个良性循环，从而吸引更多的律师同行投身刑事辩护领域。其实现在已经有很多做民商业务的律师在长期的工作中感到困惑，今年夏天我参加中国法学会商法学研究会的年会，包括江平老师在内的诸多国内一流的商法学者坦言，中国目前商法领域存在的许多问题他们没有办法解决。为什么？因为那些问题表面上是商法问题，根源却在于宪法和公民权，涉及到刑事辩护和人权，商法学者再出色也只能在技术层面做些表面的修修补补的小文章，当然解决不了实际问题。更多在过去三十年已经功成名就的民商律师们会敏锐地发现刑事辩护与人权保护领域是自己业务新的增长点，并且自己在投身这个新领域的同时，不仅有收入，还会同时极大地提升自己和整个行业的知名度和美誉度。是啊，标的额再大的企业并购案，也不过数字后面多几个0，少几个0而已，而一个轰动全国的刑事案件或人权案件推动的则是整个国家和民族的进步，而文明进步特别是讲理的政府会让我们的商人收获更多的0，两者孰轻孰重，显而易见。

这样，在第二十年当中，因为律师们更广泛地参与到刑事辩护和人权保护业务当中，我们在国家立法、司法和执法、法学教育等诸多层面将发挥更加广泛而深远的影响，更多优秀的人才将有机会脱颖而出。因为这种进步有国家的政治体制改革作为依托和保障，我们将有一大批同行因为他们在自己的国土上自由地为这个国家和人类人权事业进步作出的贡献而享有国际声誉。

达到这个目标需要我们全行业的努力奋斗，同时这个目标也是建立在我们国家政治体制改革平稳推进的基础之上。这个过程中可能会出现反复，甚至有可能随着政治体制改革深入遇到的阻力而倒退，但凡事没有一帆风顺，如果我们通过努力，在第二个十年实现律师广泛参与刑事辩护和人权保护的目标，那么第三个十年就应该是刑事辩护律师收获的十年。

第三个十年（2031年至2040年），刑事辩护律师应当更为广泛地参与国家的政治事务，律师作为一个独立的群体开始以自己特有的方式对国家发挥影响，法律人特别是律师开始进入国家的领导阶层。

我们国家的领导人目前经历了军人治国和工程师治国的两个阶段。天下是军人打下来，所以第一阶段军人治国理所当然。现在是工程师治国的阶段。这倒不是因为工程师比其他职业的人更适合治理国家，而是因为新中国成立后我们国家长期的工业化建设使得当时最优秀的人才都集聚在工科，胡锦涛、温家宝这一代人报考大学志愿的首选均是工科，“学好数理化，走遍天下都不怕。”的口号从那时一直喊到了现在。

到2030年至2040年期间，中国已经基本实现现代化。这个时期我们国家和社会结构特别是广大人民群众对民主、法治和人权的需求将更加旺盛，也注定我们国家的将产生职业政治家的阶层。律师具有成为职业政治家的天然优势，可以作为各个社会阶层的代言人奔走呼号，在法治的框架内争取利益。在成就他人的同时，律师阶层因为专业，坚韧，独立将在公开的竞争中脱颖而出，活跃在国家政治生活的各个层面，而律师中的刑事辩护律师因为与民商事律师相比缺乏对各种利益集团的依附，从而更具独立性，更能担当重任。我们当中具有最伟大人格，最富有社会责任感，最勇于担当者则可能在为社会公平正义奋斗的过程中，同时成就了自己，成为受人拥戴的领袖，甚至进入国家的领导阶层。如果真的有那样的一天，我们可以在未来的三十年结束的时候，问心无愧地对80后、90后和00后们说一句，孩子们，我们干得还凑合，接下来就看你们的了！

一定有人会嘲笑我天真，异想天开，因为目前刑事辩护的残酷现实让人几乎看不到一点希望。有这样想法的人，请把目光投向青藏高原，那里高寒缺氧是生命的禁区，然而正是这样的不毛之地却发源了的两条大河，孕育了五千年的中华文明。就像欧洲是在经历了漫长黑暗的中世纪后，才迎来了文艺复兴的曙光。如果没有两次世界大战的生灵涂炭，就没有《世界人权宣言》，人类就不会象今天这样把人权看得高过国家主权。

我们曾经有多么苦难的过去，就一定会有多么美好的未来。面对着中国律师的刑事辩护和人权保护未来30年之路，我的心情和180年前写作《论美国的民主》的托克维尔一样，“我在写作本书时，既未想为任何政党服务，也未想攻击它们；我并不想标新立异，只是想比各政党看得远一些；当各政党只为明天而忙碌时，我已驰想未来。”