论坛论文FORUM PAPERS

案情简介：赵作海，河南商丘柘城县农民，他和本村的赵振晌有过节。1997年10月30日夜，赵振晌将赵作海砍了一刀，以为把对方砍死了，于是逃跑。赵振晌的失踪，被怀疑与赵作海有关。1999年5月8日，村里发现一具无名尸体，被认作是赵振晌，于是有嫌疑的赵作海就被抓起来判了死刑。直到2010年4月30日，“遇害”的赵振晌突然出现，赵作海才被无罪释放。

当笔者看到赵作海冤案的再次发生时，悲痛的无法言语。为什么类似的冤案屡屡发生？难道是个案本身因素决定了冤案不可避免的发生吗？纵观赵作海案的“有罪”形成过程，不难看出，有诸多地方违背了96《刑诉法》的规定。同时，更加直观和现实的暴露出96《刑诉法》的立法缺陷和完善必要性。笔者将以赵作海案留给我们的深刻教训为例证，通过该案本身处理失当谈96《刑诉法》的修改建议。

结合赵作海案，新的刑诉法修改，笔者认为应该做以下几方面修改：

一、据报道，赵作海以及妻子和怀疑的相好人都一直提到被刑讯逼供。在检察机关审查起诉阶段，赵作海就翻供，遗憾的是最后仍然被提起公诉。如果赵作海案的所谓有罪供述笔录不作为定案根据，办案部门也不会涉法冒险逼供，没有刑讯逼供，赵作海也不会“认罪”，这样的案件是很难做有罪判决的。也许会避免这场冤案的发生修改。《刑诉法》第五章证据。笔者建议：

1、将证据划分为：直接证据和辅助证据（间接证据）。直接证据可以作为定案的根据，而辅助证据不能作为定案根据，辅助证据是直接证据的证据，其功能只能证明直接证据的真实合法性，不证明案件本身事实。

2、将96《刑诉法》规定的“犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解”从法定七类直接证据中删除，划归于辅助证据。辅助证据可分为：口供类、测试类、专家建议等。这是为杜绝刑讯逼供、诱供的再次发生，将逼诱供所要获得的客体—言词口供实行“零化效力”，即将被告人的口供（供述和辩解）不作为直接证据使用。仅作为“辅助证据”，将其视作与目前对待测谎结论一样的态度。修改的《刑诉法》确立“仅有言辞口供不能定被告人有罪”的司法原则，其实也是无罪推定原则的延伸。

二、赵作海案报道说，辩护律师当时是作无罪辩护，提出很多疑点，但都未被采纳。新的《刑诉法》不仅应该赋予辩护律师更多的辩护权利，还要对律师的辩护意见采纳与否予以明确。司法机关往往视作辩护律师为“敌方”，对律师提出的辩护意见看做是被告人的“代言”，使得刑事辩护形同虚设，起不到应有的作用。现实中，诸如辩护律师被无端被抓、被起诉或被判刑屡屡发生，律师如何提高风险防范和维权意识成了行业内必修课。面对《刑法》第306条“大棒”狰狞般的威胁，出现了律师庭上不敢说真话和说了真话不管用的现象，这严重阻碍了辩护制度的发展。“老好人”式的律师以中庸之道求得自身安保，实则是法治文明的悲哀和倒退。赵作海案中，如果司法机关多考虑一下辩护律师的意见，或许能够避免冤案的发生。笔者建议：《刑诉法》修改应该与新《律师法》接轨，避免法律间的适用冲突。

虽然新的《律师法》也是由全国人大常委会制定的法律，但在实际执行中却往往被公检法机关以《刑诉法》未规定等各种理由“暂缓”执行，笔者在办案中就实际遇到这样的阻碍。如新《律师法》第三十三条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”该条是新修订的条款，相比老规定，赋予了律师在侦查阶段更自由的会见权。

但遗憾的是，目前在很多地方的公安机关侦查阶段仍然适用的是目前滞后的《刑诉法》，律师的侦查会见权得不到保障。公安机关借以各种理由推辞，从提出会见要求到正式会见期间远远超出法律规定的48小时，甚至期间更长。律师会见还是需要办案部门的层层领导批准和审核，将律师的法定会见权当成办案部门的“核准权”，实则是践踏法律的权威。

律师制度源于政治制度，是法治文明进步的产物。律师权利不属于某个人、某些人，它属于整个国家的公民和社会大众。强化律师权利不是将律师行业“权力化”、“妖魔化”，正是法律追求公平、公正的价值体现。在各项事务高度发展的今天，没有一项“与时俱进”的律师制度和“可持续发展”律师权利，实则是司法文明的败笔之处。96《刑事诉讼法》设立的“控辩对抗、居中裁判”的诉讼框架，是积极可行的，但在控辩双方权力抗衡上显示公平，辩方（律师）的诸多权利受到制约和限制，缺少对抗控方的“权利能力”。这也是笔者建议《刑诉法》再做修改时，能关注控辩双方权力失衡的现象，赋予刑辩律师适当的、合理的“抗控”权利。

三、看守所中立化。往往刑讯逼供是在公安侦查环节发生，地点甚至发生在看守所内。法律设计上是要求犯罪嫌疑人不被侦查机关人身控制，羁押职责交由看守所行使。但制度上设计仍是存在弊端—公安侦查机关和看守所同隶属于公安机关，使得侦查机关和看守所在人事管理和行政领导上同为一个部门。原本应该中立的看守所在制度上无法实现应有的中立地位，常常成为公安侦查机关违法逼供的场所。尤甚者看守所成为协助办案的部门之一。笔者建议：改变看守所的行政隶属性质，脱离公安机关的管理和领导，保持独立的地位。

本文提到的律师在侦查阶段会见难的问题，也是和看守所不中立有关。新《律师法》规定律师可以凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，会见犯罪嫌疑人、被告人，这些手续都是由看守所把关。如果看守所中立，不受公安机关隶属，公安机关“发难”律师会见的“土命令”，看守所是没有义务遵守的。这无疑解决了律师会见难的问题。

尽管新《律师法》在律师权利和执业能力方面的修改进步很大，但尚未突破传统思想对律师权利的认识。《刑诉法》修改在望，是否会有所突破，笔者仍是持积极态度的。对于一个行业，特别是一个承担高风险、高责任的行业来说。不但需要职业者的勇气、信心和高尚，更需要的是有法可依的良好执业环境与风险防范机制。缺失执业法律保障，刑辩律师犹如是单腿长跑，虽有满腹激昂斗志，但却奋发不强。

笔者作为河南省律师协会刑事业务委员会的专职委员，一名从事刑辩法律实务多年的律师，有责任针对目前律师界遇到的难题和《刑事诉讼法》修改在即之时提出自己忠实看法和见解，愿尽微薄之力推动中国司法改革和文明进步发展。