论坛论文FORUM PAPERS

第四届论文丨褚云侠：论不得强迫被告人自证其罪原则

作者：褚云侠时间：2020-07-10

内容摘要：“不得强迫被告人自证其罪”原则是法治国家重要的刑事诉讼制度之一，也是对被告人权利和诉讼公正强有力的保障。该法律原则在许多国家长期存在并在实践中得到广泛实施。但我国现阶段对是否应在法律中确立该原则、怎样运用该原则还处于探索阶段。本文从“不得强迫被告人自证其罪”原则的渊源说起，进一步从法理学及存在的价值角度对其进行了合理性分析，说明我国应引进该原则。然后试从文化的角度探讨了中国现有的刑事诉讼模式存在的问题以及东西方的差异，笔者认为：我国之所以长久以来未引进“不得强迫被告人自证其罪原则”要从东方传统文化中寻求根本原因；即使接受该原则，也要让其在本土化过程中与中国文化的特殊性相联系。本文进而论述了我国在引用“不得强迫被告人自证其罪”原则时不应全盘西化，而应对其加以限制，并在文中提出了首先将该原则宪政化，之后对刑事诉讼法相关内容进行修改的具体的立法构想。

关键词：不得强迫自证其罪原则刑事诉讼原则人权义务本位主义

引言

不得强迫被告人自证其罪原则是不得强迫自证其罪原则的一个组成部分，在很多国家的立法中都有明确规定。我国的刑事诉讼法中虽没有确立该原则，但随着我国政府于1998年加入联合国《公民权利与政治权利公约》，司法改革中呼唤着对人权保障的强烈渴求，提高司法程序的公正性已逐渐成为全社会的共识，在刑事诉讼制度中确立不得强迫被告人自证其罪原则也是势在必行了。本文将从引进该原则的必要性、可能性以及具体操作方面对此问题进行探讨。

1、不得强迫被告人自证其罪原则的基本内容

1.1、不得强迫被告人自证其罪原则的含义

“不得强迫被告人自证其罪原则”是“不得强迫自证其罪原则”这个普通法上的重要原则在实际运作中的一个分支，属于被告人沉默权的范畴。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条（3）（g）有如下规定：“受刑事追诉的人不得强迫作不利于自己的证言，或者强迫承认有罪”。该条款可以被看作是联合国对“不得强迫被告人自证其罪原则”的规定，对其进一步阐释，可得到“不得强迫被告人自证其罪原则”的具体含义。首先，人权事务委员会指出：“在考虑该项保障（即不强迫自证其罪）时，《公民权利和政治权利国际公约》第7条和第10条第1款应谨记在心”[1]。《公约》第7条规定：“任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚,特别是对任何人均不得未经其自由同意而施以医药或科学实验。”《公约》第10条第1款的规定是：“所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇。” 由此可见，“强迫”是指追诉方或法官在收集证据或对被告人进行讯问时采用任何非人道的或有损人格尊严的方法，给予其直接的或间接的身体或心理压力。第二，“不利于自己的证言”是指任何可使被告人陷入不利境地的陈述或证据，以致于法官会因此做出对其自己不利的判断。第三，“承认有罪”是指被告人自愿承认自己的犯罪事实和实施犯罪的全部事实和情节。第四，“不得强迫作不利于自己的证言”和“不得强迫承认有罪”也同时意味着司法机关不得把在非自愿情况下做出的供述作为定案的根据，并且，被告人有权在强迫做不利于自己的证言时保持沉默。

1.2、不得强迫被告人自证其罪原则的历史沿革与立法概况

1.2.1、英美法系

我们可以从英国古老的法谚“任何人无义务控告自己”中找到“不得强迫被告人自证其罪”原则的最早起源，该原则作为一项制度在法律中得以确立则要归功于1637年的“李尔本案件”。约翰·李尔本由于印刷出版煽动性书刊而遭到指控，英国皇室特设星座法庭强迫李尔本宣誓作证，但他不仅否认被指控的犯罪，同时拒绝宣誓和回答可能导致自我归罪的讯问。1640年，在李尔本的呼吁下，英国在法律上率先确立了不得强迫自证其罪原则。规定被告人不被强迫自证其罪原则的最早成文法是1898年刑事证据法，“其基本要求有二：一是被告人不得被强迫提供证据或作出供述；二是被告人受到指控时有权不作使自己不利的陈述”[2]。

美国最初是英国的殖民地，受英国法影响很大，并且“最先到达美洲大陆的人，大多是清教徒或者是被英国法院判刑的人，所以他们对自身的处境有切身的体会，坚决主张享有不被强迫自证其罪规则，这也是后来美国把不被强迫自证其罪规则作为一项宪法原则的重要原因”[3]。1789年，美国宪法修正案明确规定：“任何人享有不被强迫自证其罪的权利”，适用于各州。“后美国联邦最高法院通过判例，对宪法第5条宪法修正案作了如下解释：①这一特权不仅指实质上导致自我归罪的陈述，而且包括所有可能导致自我归罪的其他证据；②这一特权不仅能为犯罪嫌疑人、被告人所主张，而且能为证人所主张；③这一特权不仅可在侦查程序中主张，而且可以在审判过程中主张；④这一特权限于为本人利益而主张，不能扩大适用于他人利益；⑤这一特权只适用于自然人，不适用于法人。从而构成沉默权的完整内涵”[4]。米兰达规则也由此发展起来。

1.2.2、大陆法系

德、日等大陆法系国家是通过刑事诉讼的立法直接规定不得强迫被告人自证其罪原则的。例如：德国刑诉法第136条规定：“依法被指控人有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利，并且有权随时（包括在讯问之前）与由他自己选任的辩护人商议”，“对被指控人决定和确定自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服药、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。”日本宪法第38条规定：“不得强迫任何人作不利于已的供述”。其刑诉法第198条（二）规定：“在进行前项调查时，应当预先告知嫌疑人没有必要违反自己的意思进行供述。”第311条（一）规定：“被告人可以始终沉默或对于每个质问拒绝供述。”

2、不得强迫被告人自证其罪原则的合理性分析

2.1、对不得强迫被告人自证其罪原则的法理分析

2.1.1、不得强迫被告人自证其罪原则是对自然权利的保障

“自然权利”是指人作为人而享有的权利，是人的价值的社会承认，不是由法律规定才生成和靠法律支持而存在的权利。“它们被认为是生来就有的个人理性、自由意志的产物，而不是由实在法授予的，也不能被实在法剥夺或取消”[5]。对人的“自然权利”的探讨从古希腊一直延续到现在，这股学术思潮也影响着我国的法学理论研究。“自然权利”虽然受到中世纪神学世界观的影响，但是我认为，强调人的“自然权利”归根到底是在强调法的公平、正义和理性，对自然权利的保障是构成民主与法治的基石，从根本上讲，是人的主体意识的觉醒，是比法定权利更高一层次上的理性。

根据不得强迫被告人自证其罪原则的定义，被告人有陈述与不陈述的自由，即说与不说的自由，以及说什么不说什么的自由，都属于言论自由的范畴。并且，不得强迫被告人自证其罪是对于国家公权力对其指控而采取的一种防御。言论自由和防御权恰恰是人之所以为人所享有的自然权利，是在尊重人的主体性的基础上做出的理性选择。“所谓主体，就是自主地意识到自己的存在及其价值，并且能够自我设定自己，也就是从作为主客体统一的理性存在出发，主体不为客体所决定，亦不为别的主体所决定。其存在的意义，就在于主体自身”[6]。就像康德所说的：“人性里有天生的尊严，任何人都无权把别人当作达到主观目的的手段，每个人总是把自己看作是目的”[7]。由此可见，不得强迫被告人自证其罪原则正是对自然权利的保护。

2.1.2、不得强迫被告人自证其罪原则是对法定人权的保障

如果说，自然权利是一般意义上的人权，是人应有的权利，那么，“人权”作为一个法律概念，是后于国家和基于国家，是与政治共同体紧密相联的权利。法的出现源于社会缺少一种使主观道德普遍有效的客观规则，因此自然权利需要在法律中加以确认，而变成法律意义上的权利。也就是逐步把法权规律、法权概念从自我概念中系统地推演出来，把一种对人类具有普适性的权利以规约的形式得以保存和实现。“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来”[8]。法律意义上的人权，被称为公民权，所谓公民权，是指公民享有不容政权侵凌的权利，它们除人身财产权和思想信仰自由之外，还有言论出版自由、结社自由和选举权等政治权利。在我国公民权以“公民的基本权利”予以表现。“基本权利”所直接否定的对立物是特权制度和奴役制度。“在人格不独立、机会不平等、表达不自由、起点实行差别的社会便没有基本权利”[9]。不得强迫被告人自证其罪原则属于公民言论自由，是公民权，也是我国规定的公民的基本权利，所以确立不得强迫被告人自证其罪原则就是对法定人权直接的保护。

2.1.3、不得强迫被告人自证其罪原则是对宪法权利的保障

法定的人权要靠宪法加以保障。宪法作为一部“基本法”，“宪法所保护的不是一般的公民权利，而是对公民生活产生重要影响的关系到人性本质的‘基本权利’”[10]。在我国2004年出台的宪法修正案中，已将宪法第三十三条增加一款，作为第三款：“国家尊重和保障人权。”根据根本法与普通法的关系，“宪法是其他法的立法依据或基础，其他法的内容或精神应符合或不违背宪法的规定或精神”[11]。“国家尊重和保障人权”应对刑事诉讼法有最核心最直接的影响，因为刑事诉讼法直接决定着被告人的财产权利、人身权利、甚至生命是否被剥夺。“也正因为如此，使得团体与个人之利益绝无仅见地只有在刑事诉讼上才有如此重大的冲突，而这种在法律上所做之利益权衡正象征性地说明了在一般公共事务中考量国家与个人关系时，刑事诉讼法就成了国家基本法的振荡器”[12]。把不得强迫被告人自证其罪原则这条刑事诉讼规则在法律中确定下来不仅是对法定人权的保障，也即是对宪法权利的保障。

2.1.4、不得强迫被告人自证其罪原则是对实施无罪推定原则的保障

无罪推定原则作为一种政治法律思想，是由贝卡利亚首先提出的。他说：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”[13]。我国刑事诉讼法中也已体现了无罪推定原则，我国刑事诉讼法第十二条规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。这也就是说，作为“被告人”的诉讼主体，虽已受到法院的正式控诉，但是在判决结果出来之前，其都是无罪的。那么，也就意味着被告人在被判决之前不能被剥夺任何作为被告人而应有的权利，同时没有承担举证责任的义务。如果强迫被告人自证其罪，首先是把被告人看成有罪作为前提的，因为一个人无罪是不须说明的，也是无法说明的；一个人有罪才是必须说明的。其次，这样还把举证责任强加给被告人，而被告人恰恰不负证明自己无罪的义务。如果强迫被告人对自己无罪的事实予以证明，实质上就是强迫其在刑事诉讼中承担证明自己无罪的责任，也就是在实质上实行了有罪推定，这就如同中世纪教会法院要求被告人在回答讯问前必须宣誓，同时要求被告人在称控告虚假与自我认罪之间抉择一样。

2.2、对不得强迫被告人自证其罪原则的价值分析

对于“价值”，可以从两方面来理解：首先从经济学的角度，“价值”是指客体所具有的能够满足主体自身需要的某种功能或者属性；其次，从伦理学的角度看，则属于“善”与“恶”的范畴。刑事诉讼法的价值也可以这样一分为二地看待：刑事诉讼法首先应具备有用性，也就是应该具有使国家、社会整体利益与犯罪嫌疑人、被告人个人利益得到大体上的平衡；刑事诉讼法还应具备其自身内在的固有价值，也即使其是一部善法，具有确保诉讼过程的公正性、人道性和合理性的作用。

若强迫被告人自证其罪，是有碍实现刑事诉讼法外在和内在价值的。从上文的分析中可以看出，强迫被告人自证其罪是对被告人权利的忽视与剥夺，刑事诉讼将会成为强者以社会整体利益为名镇压、打击弱小的少数人的强权活动，一种强制的、不人道的手段使整个刑事诉讼过程的公正性与合法性变得可疑起来。一部法律如果以损害被告人的内心自由与人格尊严为代价则是一部丧失了程序正义的法律，我们很难把它看作是一部“善法”，产生了人的自然感情与法律间的一种矛盾，它也就很难具备司法的公信力，很难取得社会各界的普遍信任和尊重了。美国联邦最高法院大法官杰克逊认为：“程序的公正和合理是自由的内在本质；如果可能的话，人们宁愿选择通过公正的程序实施一项暴厉的实体法，也不愿选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法”[14]。长久以来，我们未在刑事诉讼法中规定不得强迫被告人自证其罪原则，是由于我们认为这样更有利于查明案件真相，能更好地维护社会秩序。虽然这样做的确会导致口供的大量减少，有可能会加剧“取证难”的问题，但是，刑事诉讼法所要完成的任务不仅仅是维护社会利益，而应该是整体利益与个人利益的一种均衡。况且，强迫被告人自证其罪也未必能使被告人如实说出真相，“要求一个人既是控告者，同时又是被告人，这就是想混淆一切关系，想让痛苦成为真相的熔炼炉”[15]，在说与不说之间，容易产生刑讯逼供，这种方法极易导致强壮的罪犯获得释放，软弱的无辜者被定罪处罚，强暴的行为带来的痛苦抹杀了真假。即使被告人说出了证明自己有罪或无罪的事实，司法机关又如何认定被告人是否如实回答了呢？实际上，“如实”并没有一个客观的衡量标准，“真相”的真实性也是值得怀疑的。由此看来，强迫被告人自证其罪在刑事诉讼的外在价值实现上也没有起到多大的作用。

3、不得强迫被告人自证其罪原则与我国刑事诉讼法

3.1、当前中国刑事诉讼法的任务与存在问题

3.1.1、当前中国刑事诉讼法的任务

我国《刑事诉讼法》第二条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。” 由此可见，我国刑事诉讼法强调的是对秩序的维护，这也就使我国的刑事诉讼不可避免地走向了“强权主义”——这种非法治环境下运行的刑事诉讼模式。

3.1.2、当前中国刑事诉讼法存在的问题

从我国现行《刑事诉讼法》的任务来看，主要是惩罚犯罪和控制犯罪。虽然“保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利”也涉及到对人权的保障，但可以说只是狭义上对人权的保障，也没有把保障人权明确地作为刑事诉讼法的任务。在具体的刑事诉讼实践中，有学者认为人权保障的缺失主要表现在两个方面：首先强调集体权利而忽视个人权利，其次强调权利的工具性而忽视了权利的非工具性和非功利性[16]。而在对我国刑事诉讼法修改的讨论中，专家认为：从根本上说，法应当以人为本，以人权为本位。具体到刑事诉讼法来说，应当把控制犯罪与保障人权作为其两大直接目的。“基于此，建议稿着重加大了刑事诉讼中人权保障的力度，如将现行刑事诉讼法第1条规定的‘惩罚犯罪，保护人民’之立法宗旨修改为‘惩罚犯罪，保障人权’，以国际人权公约的标准明确表述了无罪推定原则，增加规定了比例原则、不得被迫自证其罪原则等，并通过一些具体制度的改革和完善加强人权保障的力度”[17]。

3.2、中国义务本位主义的刑事诉讼模式

3.2.1、义务本位主义的刑事诉讼模式概况

长久以来，在我国的刑事司法实践中实际发挥作用的是一种“义务本位主义”的诉讼模式，它是我国司法实践中最大的潜规则。如我国刑事诉讼法第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”而沉默权制度、口供自愿原则、不得强迫自证其罪原则都没有在我国的刑事诉讼法中得以确立。在我国的刑事诉讼中，司法机关永远掌握着真理，在真理的威慑下被告人被视为“迷途的羔羊”，在事实上和道义上都处于劣势地位。“政府为调查事实真相，可以利用所有社会资源，采取任何有助于达到这一目的的手段。面对政府的调查和讯问，包括被调查者在内的所有人都应承担‘如实陈述’的义务，而不能采取任何旨在扰乱政府视线、妨碍真相发现的举动”[18]。

3.2.2、义务本位主义的刑事诉讼模式的产生原因

首先，东方的专制主义政治制度造成了东方人权威崇拜主义，这一根深蒂固的观念带来了东方人深厚的“官本位”思想。在古代，至高无上的王权不仅是事实上的统治者，也是精神上的支柱。中国的“官本位”思想在东方各国中又尤为严重，因为中国是一个信仰缺失的国家，从而不能把权力与权威分开，这种由来已久的政治哲学一直延续到当代中国。“按照这一政治哲学，政府不仅是政治权力的行使者，具有不容挑战的权威，而且也是真理的掌握者和道德伦理的维护者。在政府行使权力的时候，所有个人都应作为服从者，充任配合而非抗拒的角色”[19]。

其次，从伦理道德上看，中国以氏族血缘关系为核心的伦理道德观念也一直影响到现在。中国是一个伦理道德的民族，长久以来思想意识形态的核心是伦理道德而不是法律与科学，人不是亚里士多德所说的“政治的动物”而是伦理道德的动物。因此，直到现在，当一个人被推定为是“犯罪嫌疑人”、“被告人”的时候，在道义上他已经处于明显的劣势了。这种中国特有的政治传统反映在刑事诉讼模式上，则表现为“义务为本位的诉讼模式”。因此，当一个无论在权威上还是在道德上到占有明显优势的侦查人员、审判人员对被告人进行侦查或审判时，被告人似乎理所当然地应该承担“如实陈述”义务，而不会赋予其在面对将使自己陷入不利境地时保持沉默或者拒绝的权利，甚至忽略了他们最起码的人格尊严。

3.3、不得强迫被告人自证其罪原则与“如实回答”义务的冲突

我国刑事诉讼法第93条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”这就意味着，对与本案有关的问题，被告人没有拒绝回答的权利。无论是对将把其引向不利处境的问题，还是将导致其自证其罪的问题，被告人都必须回答，而且有如实回答的义务。这就造成了“如实回答”义务与“不得强迫被告人自证其罪”原则的双重冲突。

3.3.1、 “不得强迫”与“义务”的冲突

“不得强迫”是指不得采取强制性手段给被告人生理上、心理上造成压力而迫使其回答将使其自证其罪的问题或者直接自证其罪。“应当如实回答”中的“应当”意味着“必须”，这样“回答问题”就成为了一种义务，不履行义务将会承担相应的法律后果。也就是无论在怎样的情况下，不管审讯人员采用怎样的提问方式，问什么性质的问题，被告人都应承担回答义务，而没有权利保持沉默。这就明显剥夺了被告人回答问题的自主性，使其诉讼地位遭到严重破坏。

3.3.2、“不自证其罪”与“如实回答”的冲突

“不自证其罪”是指被告人在面对承认其自己有罪或将使之处于不利处境的问题及证言时有权保持沉默。就像李尔本当年在法庭上宣称的一样：“任何人都不得发誓折磨自己的良心，来回答那些将自己陷入刑事追诉的提问，哪怕装模作样也不行。”而“如实回答”则要求被告人按照事件的客观事实陈述，对于不利于其自身的问题，只要符合客观事实，就要予以认可。

4、我国确立不得强迫被告人自证其罪原则的可能性与立法构想

4.1、立法可能性探究：我国现行法制环境与西方法律原则的影响

4.1.1、立法背景的变化

我国刑事诉讼法从1979年制定到1996年修正案的出台，再到2003年刑事诉讼法的再修改被提上人大日程，我国的立法背景已经发生了显著的变化。从社会角度看，以前“高度集中的政治体制和社会管理体制不允许个人的任何利益优先于国家惩罚犯罪的需要，更不能容忍已经成为权利约束对象的犯罪嫌疑人和被告人对抗国家权力”[20]。现在，随着改革开放带来的高速发展，推动着政治体制改革和法制改革，宪法中所保障的“公民人格尊严不受侵犯”的权利将得到进一步落实，促使我国进一步走向民主化和法治化。从诉讼制度本身来看，“中国程序法缺乏‘法’的独立性，一定程度上只是公、检、法机关的办案手续，在程序法本身缺乏足够‘刚性’的情况下，任何程序上的实质性‘权利’事实上是难以生存的”[21]。因此，刑事诉讼法自身存在着很多弊端和疏漏。近年来，程序公正意识和保障人权的观念的觉醒和深入人心，人们开始认识到“程序在作为实现实体价值手段的同时，存在着独立的价值。即程序公正本身直接体现出来的民主、法治、人权和文明的精神，它不依附于实现实体公正而存在，本身就是社会正义的组成部分”[22]。伴随着我国批准《反酷刑公约》、签署《公民权利和政治权利国际公约》等联合国人权条约，鉴于我国已成为联合国人权理事会的成员国，我们在法律中也要履行承诺。这些立法背景的深刻变化，呼唤着我国刑事诉讼法的再修改，也呼唤着赋予其新的精神和任务。就像陈光中先生指出的：“刑事诉讼法的再修改，必须以促进社会和谐为目标，以有利于实现社会公平和正义为基本方向，既要实事求是，面向现实，充分考虑中国的基本国情；又要勇于更新理念，以世界的眼光，开放的胸怀，认真借鉴当代法治国家体现诉讼民主和公正的有益经验”[23]。

4.1.2、西方法律原则的影响及对待西方法律原则的态度

随着政治经济的发展以及全球化浪潮席卷世界，随着东西方文化不断交流与沟通，东西方文化也在冲突与对峙中无限趋近与彼此影响。我国的刑事诉讼立法也会相应受到西方法律思想的冲撞，这使我们吸收借鉴西方的法律原则成为了可能。

但是，如何面对西方思潮的涌入，如何在我国的立法中吸收西方法律原则也是一个值得关注的问题。世界各国共处于一个地球上，东西方的概念与其说是一种现实的存在，不如说是一种观念。希罗多德曾说：“原来在波斯人眼里，亚细亚和这个地方居住的所有异邦民族都是隶属于自己的，但他们认为欧罗巴和希腊民族跟他们确实是两回事”[24]。希罗多德已经把“亚细亚”和“欧罗巴”区分得很清楚了，从此东方与西方也就成为了民主与专制的对立。首先我们不能忽视东西方文明在无限趋近中的深刻差异：西方的政治法律体制是建立在民主、自由、平等的基础上的，托克维尔在《论美国的民主》中写到，“企图阻止民主就是抗拒上帝的安排，各个民族都只能顺应神意安排的社会命运”。民主充其量只能算一种地方性文化的话语。而东方是一种“东方专制主义”，孟德斯鸠在《论法的精神》中虽然批判了东方专制主义，但又认为专制制度本身是最坏的政府形式，对东方国家而言却是适合的、必要的。其次，由于各国政治经济发展的不平衡性，不同的历史时期存在不同的刑事诉讼模式，当没有相应的政治体制相配套，当司法独立还只是存在于人们的期待之中时，单纯地引进西方的法律原则对于控制权力、保障人权也并无多大价值。要在确认自我主体与对象主体间的共生性、平等性和交流性的基础上移植西方的法律原则，然后要让其接受本民族的消化、改造和超越，让先进的法律制度在被借鉴的同时凸显出自己本国的特色。我认为实质上对西方法律原则的吸收是要在“世界主义”与“民族主义”之间达到一种平衡。这也就是说，对西方法律原则的吸收，“吸收”二字实质上是一个移植与本土化的过程。这也就要求在吸收的过程中不能搞洋务运动，也即全盘西化，因为在世界上并不存在普适性的法律原则。

4.2、对于我国确立不得强迫被告人自证其罪原则的具体构想

4.2.1、不得强迫被告人自证其罪原则的宪政化

近代以来的宪法，包括统治机构与权利法案两个基本要素。其中权利的保障又是一个本质的构成要素，是宪法不可或缺的组成部分。就像1789年《人权宣言》第16条所表明的一样，“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法”。我同意日本学者芦部信喜的观点，认为人权规范才是宪法的基本规范，组织规范的存在归根结底乃为了服务于人权规范。而支持这种人权规范的核心价值则是人的人格不可侵犯的原则，即个人尊严的原理。

我国现行宪法虽然规定了“国家尊重和保障人权”以及“中华人民共和国公民有言论自由，但只是一种宣言式、口号式的规定。这样一种宪法权利的可适用性是相对欠缺的：首先，这样的规定很难被刑事诉讼法作为直接的立法依据，不能有效地转化为被告人的基本权利。其次由于我国没有建立专门的违宪审查制度以及其他保障性原则，当被告人的“人权”或“言论自由”受到侵害时，无法有效地得到救济。

针对如上情况，我认为应该以更明确的方式将不得强迫被告人自证其罪原则写入宪法，将被告人的权利直接上升为宪法权利。这样才能使刑事诉讼法的立法有更加明确的立法依据，同时可以使刑事诉讼法通过一系列规则把不得强迫被告人自证其罪原则进一步细化。另有西方学者提出了这样的新思路：“将被告人的权利上升为宪法权利之后，将警察、检察官和法官在刑事诉讼中的程序性违法行为解释为侵犯公民宪法权利的行为，也就是‘宪法性侵权行为’，并赋予相应的宪法性救济，赋予刑事诉讼程序以最坚实的宪法基础”[25]。

4.2.2、我国刑事诉讼法的再修改

对于在我国刑事诉讼法中确立不得强迫被告人自证其罪原则，我认为应该从以下几方面着手：

首先，修改刑事诉讼法的任务。我国现行刑事诉讼法第1条关于立法宗旨的规定是：“为保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民……。”由于刑事诉讼法的任务是刑事诉讼法应该承担的责任和所要达到的具体要求，整部刑事诉讼法的具体内容要根据其任务而不断完善。这就需要在任务中为不得强迫被告人自证其罪原则设定一个统领性、指导性的规则。所以建议将“保护人民”修改为“保障人权”。这是从根本上扭转传统刑事诉讼法的理念，注重“控制犯罪与保障人权相结合；实体公正与程序公正并重；客观真实与法律真实相结合；公正优先、兼顾效率”[26]。在任务中明确提出“保障人权”，是对刑事诉讼法各部分内容的一个精神统领，为在具体的刑事诉讼规则中增加不得强迫被告人自证其罪内容奠定了基础。

其次，在将不得强迫被告人自证其罪原则写入宪法的基础上，刑事诉讼法对该原则进一步具体化。第一，在刑事诉讼法中明确规定不得强迫被告人自证其罪原则，作明确规定是为了避免对法律原则任何形式的推阐或解释。若不在刑事诉讼法中对其明确规定，站在不同的言说立场上、不同的历史语境下、运用不同的解释方法，就会对同一条法律规则有不同的理解。这样也就很难在实践中真正得以运行，被告人也很难援引该条款维护自己的权利。第二，为了不被强制自证其罪的权利在被告人身上真正得以落实，建议增加告知被告人对陈述保持沉默的义务。每一名国家的侦审人员都必须告知被告人享有对陈述保持沉默的权利，否则将会承担相应的法律责任。只有使被告人清晰地知道自己的权利，才可能充分行使自己的权利。若国家侦审人员不告知被告人有权保持沉默，则存在侵权之嫌。第三，进一步禁止刑讯逼供，只有这样才能消除对自证其罪的“强迫性”。我国长期存在着政府警察的权利过于强大而缺少制约，公民的权利弱小而保护不足的情况。自古至今，中国社会的发展状况一直是一个单线结构，因为民众没有清楚的自为意识而缺少一条为自身利益而奋斗的线索，中国社会的基本特征是等级和身份。与强大的政治权利相比，个人是没有什么尊严可言的。所以“刑讯逼供”是我国刑事诉讼中长期存在的问题，也似乎是沉默的大多数相当程度的容忍使其具备了虽然违法但却能长期存在的可能性。但若不采取相关措施制止刑讯逼供，即使在刑事诉讼法中明确规定了不得强迫被告人自证其罪原则，在实践中它也很难落实“不得强迫”。因此建议规定在公安、司法部门讯问被告人时让律师在场,对讯问进行不间断的录音、录像，加强侦查人员讯问行为的外部监督；设置排除刑讯逼供所取得的证据的程序，落实非法证据排除规则。第四，取消我国现行刑事诉讼法第93条规定的“如实回答义务”，建立自白任意性规则。基于上文的分析，已经可以看出“如实回答义务”已成为我国建立不得强迫被告人自证其罪原则的障碍。我们不可否认“如实回答义务”对及时迅速地侦破案件具有重大意义，但是也不能忽视它的负面影响。把被告人所回答的内容当作重要证据不仅缺少客观的依据，也会形成“重口供”倾向而导致冤假错案。另外，“如实回答义务”作为一种义务性条款，其潜在的危险是容易诱发刑讯逼供，不履行义务就要受到惩罚看似是很理所当然的。“义务”的强制性还在削弱着被告人的辩护权，必须如实回答使被告人难以有效地进行自我辩护。由此可见，“如实回答义务”条款的存在是有很大的不合理性的，而与之相对应的自白任意性规则可以更好地落实不得强迫被告人自证其罪原则，它并不否定被告人基于自由意志所做出的供述，同时赋予被告人保持沉默的权利，凡是具有非自愿性的供述都不可作为定罪判刑的根据。

我国确立不得强迫被告人自证其罪原则也必须与我国的实际相结合。中国社会在转型时期长期存在的现实是犯罪率较高和侦查技术的相对落后，侦查人员可能在一定程度上依赖被告人口供提供线索而突破案件，不得强迫被告人自证其罪无疑给侦查机关带来严峻的挑战。因此，可以在不得强迫被告人自证其罪原则之外规定一些例外。如司法机关已经掌握了确凿的相关证据的情况下，即使被告人保持沉默，司法机关可以对其做出不利的推论；被告人对自己的熟人或者其他私人朋友所说的与自己犯罪有关的一切，只要传到刑事追诉机关中，就都可以用来证明他有罪。总之，我国应根据实际情况，有条件地吸收西方法律原则，逐步从“义务为本位的诉讼模式”过渡到注重保障权利的诉讼模式。

结论

综上所述，起源于英国的“不得强迫被告人自证其罪”原则不仅是对自然权利、法定人权、宪法权利、实施无罪推定原则的保障，也是确保诉讼过程的的公正性、人道性和合理性的重要依据。我国在引用该原则时应注意东西方文化及社会发展的差异，对其移植之后应有一个本土化的过程。首先要在宪法中规定该原则，使其真正成为刑事诉讼立法的依据；其次从刑事诉讼法的任务以及具体内容两方面进行修改，使不得强迫被告人自证其罪原则与我国的实际相结合。在我国建立“不得强迫被告人自证其罪”原则不可能一步到位，而是一个逐步过渡的过程。

参考文献

1. 陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》（第二版），北京：中国人民大学出版社，2005年

2. 龙宗智：《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法再修改研究》，北京：法律出版社，2005年9月

3. 汪海燕：《我国刑事诉讼模式的选择》，北京：北京大学出版社，2008年6月

4. 张文显：《法理学》（第二版），北京：高等教育出版社，2003年

5. 张千帆：《宪法学》，北京：法律出版社，2004年9月

6. 陈光中：《刑事诉讼法》（第二版），北京：北京大学出版社，2005年9月

7. [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年6月

8. 陈瑞华：《义务本位主义的刑事诉讼模式——论“坦白从宽、抗拒从严”政策的程序效应》，清华法学，2008年1月

9. 宋英辉：《不必自我归罪原则和如实陈述义务》[J]. 法学研究，1998年5月

10. 陈瑞华：《在公正与效率之间——英国刑事诉讼制度的最新发展》，中外法学，1998年6月

11. 李昌道/董茂云：《西方沉默权比较研究》，复旦学报（社科版），2002年1月