论坛论文FORUM PAPERS

律师的职业属性在我国一直是一个有争议的问题，律师属性的表述在我国主要有三：国家法律工作者，社会法律工作者，自由职业者。根本区别在于其身份归属不同……。[1]故实践中刑事辩护律师常常扮演着一个十分尴尬的角色。最近“两高”、“三部”关于办理刑事案件的“两个规定”，把排除非法证据（言词）调查程序的启动，规定为由“被告人及其辩护人提出”，这表明随着刑事司法改革的逐步推进，我国律师长期的形式辩护将要走向实质辩护。但是我个人认为，如果刑辩律师执业的“准司法”属性得不到确立，如果相应的权利仍无法得到保障的话，那么，不仅律师没有能力担当这样的重任，对少数比较“较真”的律师来说，还极有可能招致更多的职业歧视乃至更为严重的职业报复，实现控辩平衡也就只能是一种美丽的空想！

一、司法权源于国家宪法和基本法的授予，被授予的主体身份和归属并不起决定性作用。

现代政治学原理告诉人们，任何公共权力的建立都应该是为保护公民的利益的。“不论从道义还是从制度上，国家都有义务满足公民运用法律手段维护自身权益的要求，这一方面要解决公司、法人和其他组织之间的权利对抗，一方面要解决上述权利主体与国家之间的权利对抗，法治国家一般在制度设计上并不将对全部权利对抗的裁决权收归国有，通常会将一部分职能留给社会组织，比如仲裁虽然是民间组织，但仲裁权却具有准司法性……不论从主体还是内容看，都存在着独立于国家权利的社会公共权利形态……”[2]

“律师工作最大特点就是它的国家属性，即律师是以法律为职业，而法律属于国家。每一个国家的律师必须依据其本国的法律保护当事人的合法权益。”[3]律师的刑事辩护，是国家刑事司法程序内的活动，其性质有别于律师的其他行为，有明显的司法属性的特征。刑辩律师接受犯罪嫌疑人、被告人的委托，从维护其合法权利的角度切入，通过规范的执业活动达到维护法律的正确实施和实现公平正义的社会效果，其执业活动的这种专门功能即蕴含着社会公共权利的含义。1996年刑法、刑事诉讼法修订以来，我国刑事审判方式已彻底告别了“纠问式”而走向“控辩式”。律师的刑事辩护作为控、辩、审“三角构架”中不可缺少的一个“边”，起着无以替代的作用。有人把这种三角布构的形态称作是“等腰三角形”结构。律师的身份虽然不像检察官、法官那样代表国家从事司法活动，但律师依存的刑事辩护制度是国家刑事司法制度的组成部分。律师的辩护是经法律授权代表社会与来自代表国家的控诉相合理“平等对抗” 的行为。律师在辩护中享有的“会见权”、 “阅卷权”、“调查权”等权利，也都在一定程度上涉及到公权力部门的配合义务，是法律授予律师所独享的。如果检察官代表国家的控诉属于司法行为的话，那么刑辩律师经法律授权代表社会的辩护行为也就当然具有独立存在的“准司法”属性。如果仅从个人私权利的角度，把刑辩律师理解为“中介人” 或私权利的“代言人”，把辩护职能视作刑事审判过程中的附属物或装饰品，直接排除在司法权范围和司法程序之外，整个刑事审判活动的运行就必然出现诉辩失衡的“跛脚”现象，就无以充分揭露案件的事实真相，达到法官作为国家裁判者做到“兼听则明”的目的。特别是在我国目前还在实行“检诉合一”的司法体制下，律师辩护这种来自和代表公共社会的制衡和监督作用就显得更为重要了。近多年来一些重大的刑事冤假错案的频出，已成为共和国的法治之痛，被全国上下各层民众所诟病，我认为律师刑辩职能的萎缩、弱化，乃至消失是其中的重要原因之一。因此，国家立法当局应该从科学发展观的视角，来分析我国律师刑事辩护率持续下滑的原因，坚守以人为本，强化人的生命权、自由权高于其他经济权利的理念，把专业服务于人权属性的刑辩律师业务和律师的其他业务活动加以区别，承认刑辩律师的准独立的司法人员的地位，承认刑事辩护职能在刑事司法活动中的监督和制衡作用，以实现真正的控辩平衡，建立科学完备的刑事司法审判机制。

二、律师刑辩职能的“准司法”属性，为国外发达国家的立法实践和我国过去的实际情况所证实

从国外一些发达国家的经验来看，他们在把律师职业作为“自由职业者”的同时，又把律师职业的作用作为国家司法制度的组成部门加以确定，如德国《律师法》就规定：“律师是独立的司法人员”。在日本和我国台湾地区，律师被称为“在野法曹”，即 “民间的司法（者）机关”。在美国，律师作为法律职业共同体的成员，和检察官、法官共同担负着司法的使命，处于同等重要的地位。我国1996年《律师法》之前的《律师暂行条例》，也曾把律师职业定位于“国家法律工作者”，尽管这样的定位后来被认为是一种错位，但一个无可否认的事实是，处在律师制度恢复时期，主要为配合当时刚实施的刑法、刑诉法而设立的律师刑事辩护制度，其辩护质量和社会效果是今所不能及的。我国现行《律师法》把律师规定为“为社会提供服务的执业人员”。在有关文件中把刑辩律师和注册会计师、资产评估师等价齐观，称作是“社会中介（组织）人员”。把刑辩律师不作区分地仅限定于经济价值的理解，严重忽视了刑辩律师司法制度层面上的社会和政治价值。这种认知上的偏差，使一个本来严肃的司法制度层面上的问题长期被误读，被曲解，使刑辩律师“政治地位边缘化，经济地位软弱化，社会评价庸俗化”。特别是那些长期坚持为中下层社会弱势群体辩护的律师，被人戏称是“挣的是卖白菜的钱，操的是卖白粉的心”。这种现状，一方面使越来越多的热爱辩护的优秀律师改行弃业。一个方面，也使一个本来神圣和无比正义的事业真的与那种庸俗掮客及“勾兑”式的腐败有了某种牵连，这不能不算是一种法治建设过程中的倒退和败笔。

综上，控辩平衡才能减少冤假错案。而实现控辩基本平衡的最有效的途径是确立刑辩律师准司法人员的地位，确保其在刑事司法过程中应享有的各项权利不被侵犯。为此，需要改革公检法一体化的现行司法体制，需要建立以审判为中心，控辩平衡新的刑事的司法机制。刑辩律师虽然不能像法官那样直接代表国家行使审判权，但她作为社会专业法律工作者，在刑事诉讼中经法律授权所扮演的角色确有准司法的功能和属性。因此，目前我国的刑事辩护律师是律师群体中需要突出关注的对象，遏制刑辩律师执业环境的恶化和参辩率持续下滑，进而提高刑事审判的社会公信度，需要有效的制度支持，希望司法体制和司法工作机制改革能迈出实质性的一步！