论坛论文FORUM PAPERS

内容摘要：在《刑法》第306条短期内难以被废除的情况下，借助程序法修改的契机，从程序之维考察辩护人伪证罪，通过构建辩护人伪证罪刑事责任追究的特别程序，最大限度地限制目前依据实体法追究辩护人刑事责任的恣意。

一、困境：“达摩克利斯之剑”的威力

据《人民网》2011年6月21日报道，当天下午，广西北海市警方对外通报称，6月13日，北海市公安局依法对四名律师实施拘传。警方认为，该四名律师在当地一宗命案中教唆、引诱当事人和证人作伪证，妨碍司法机关正常办案，已涉嫌辩护人妨害作证罪，分别被警方刑事拘留和监视居住。

“北海四律师案”，作为“辩护人伪证罪”的最新样本，让我们再次看到横亘在辩护人头上的“达摩克利斯之剑”拔鞘而出，爆发出《刑法》第306条“辩护人伪证罪”的巨大杀伤力。

每一次刑辩律师的身陷囹圄，都会引发社会舆论，特别是辩护人对《刑法》第306条存废问题的热议。在针对《刑法》第306条的批判中，多数人主张“废除”或“改造”，令人遗憾的是，无论建言者从立法价值、刑事政策等角度进行多么全面、精辟地论证，却难以引起立法者的共鸣。2011年5月实施的《刑法修正案八》，亦未对《刑法》306条作出任何修改。现实的困境催促我们思考，除了从实体法角度的努力以外，还有没有其他更好地解决路径？

二、转机：《刑事诉讼法》修改带来的启示

长期以来，针对《刑法》第306条的实体性修改举步维艰。令人欣喜的是，十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》,其中对《刑事诉讼法》第三十八条的修改，传达出立法者消除对辩护人歧视的意图：在涉及帮助犯罪嫌疑人、被告人伪造证据或者串供等行为时，对辩护人与其他任何人将一视同仁。

虽然，上述草案修改条款的表述仍然被认为存在“歧视”——“任何人”完全可以包含“辩护人”，修改条款却单独强调“辩护人”。笔者认为，不妨将其视为现阶段立法过程一种妥协与无奈的表现，其实，针对如何限制“达摩克利斯之剑”的威力，立法者的思路恰恰给我们提供了宝贵的启示。

在《刑法》第306条短期内难以被废除的情况下，借助程序法修改的契机，从程序之维考察辩护人伪证罪，通过构建辩护人刑事责任追究的特别程序，最大限度地限制目前依据实体法追究辩护人刑事责任的恣意。

三、路径：辩护人伪证罪追诉程序之维的必要性

1、基于刑事诉讼结构的设置

现代刑事诉讼理念下的刑事诉讼结构，是控辩平等，控审分离，裁判居中。我国刑事诉讼结构的设置也基于此。但在司法实践中，作为控方的检察机关，天然具有以国家强制力作为后盾的优势，而作为辩方的犯罪嫌疑人、被告人及辩护人，则是完全依托个人，控辩双方的不平等司空见惯。《刑法》第306条，更是从实体上扩大了这种不平等。

回顾“北海四律师案”，故意伤害案中的辩护人当庭申请三名证人出庭作证，并出示了证人证言，证实被告人没有作案时间，此时，被告人当庭翻供，致使案件审理陷入僵局；控方随即认为辩方有作伪证的嫌疑，转而进行补充侦查，并向法院提供辩护人作伪证的证据，最终对辩护人以涉嫌伪证罪提起诉讼。

我们发现，在故意伤害案中，控辩双方尚且是在平等对抗，但控方却因辩方的调查取证，随意启动另一个新的刑事诉讼程序，将与其平等的另一方刑事诉讼主体，排除在原先的诉讼程序之外，从而严重冲击了刑事诉讼的合理结构。相反，在刑事诉讼中，为了达到给被告人定罪的目的，不能排除控方，同样存在作伪证的动机和可能，但现行的实体法和程序法均没有针对控方相关行为的单独规定。

因此，从诉讼构造的合理设置看，既然现阶段无法从实体法上根除对辩护权的不平等规定，那么以特别程序的设置加强对辩护人合法权利的保障，尤为必要。

2、基于刑事诉讼的证据规则

在刑事诉讼中，人民法院对被告人定罪判刑，必须“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。但是，辩护人涉嫌伪证罪的案件一般都是“案中案”，发生在辩护人所代理的刑事案件尚在审理的过程中。往往由于辩护人的调查取证，案件的关键证据发生变化，动摇了控方既定的指控，招致控方对辩护人动用杀手锏——重新调查证人，使辩护人以伪证入罪。

但是，司法实践的残酷情境终究无法掩盖证据规则中的现实悖论。辩护人之所以涉嫌伪证罪，是源于其所代理的刑事案件，而就在控方向辩护人发动攻击时，辩护人代理的刑事案件尚未审结，控方提供的“铁证”尚未经过控辩双方举证质证，或未经法庭确认是否予以采信。此时，作为裁判者的法庭，如何认定控方搜集的证据就真实合法，而辩方提供的证据就是伪证？如果，法庭在此时即认定辩护人构成伪证罪，那么，对于辩护人代理的刑事案件，法庭就可能存在未审先定的嫌疑。

凡此种种，都与“事实清楚，证据确实、充分”（《刑事诉讼法》第141条、第162条）的证明标准，与“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据”（《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第58条）的证明规则背道而驰。司法实践中，从发人深省的“李庄案”到尚未定论的“北海四律师案”，都发生在辩护人代理刑事案件的过程中，法庭在尚未认定原案件被告人有罪，即将代理原案的辩护人提供的证据认定为虚假证据。

可见，辩护人伪证罪的证明规则是否完善，直接关系到辩护人“伪证”能否成立。比较围绕“伪证”本身开展的实体性讨论，或许从程序角度切入律师伪证罪的证明规则问题，更能治本。

3、基于对辩护权的有效保护

辩护权是刑事被追诉人所享有的一项诉讼权利，而获得专业律师的法律帮助，更是被追诉人辩护权利得到保障的重要方式。辩护人辩护权利的充分行使将直接影响到被追诉人能否得到有效的辩护。在刑事诉讼中，辩护人应享有会见权、阅卷权、调查取证权、参与法庭调查权、辩护权等一系列诉讼权利，然而在辩护人伪证罪的阴影下，部分诉讼权利被大大弱化。

其中，最为典型的首推“调查取证权”。司法实践中，辩护人行使该权利的比率较低，究其原因，现行立法的不足固然存在，但更重要的则是《刑法》第306条带来的威胁。笔者所在的北京市尚权律师事务所是一家专门办理刑事案件的律师事务所，每年办理刑事案件的数量百余件，但进行调查取证的案件却少之甚少。即使辩护人进行调查取证，一般也只是针对书证进行取证，对证人，特别是控方所掌握的证人基本不重新取证。如果发现证人证言存在问题，一般也只是申请证人出庭，而在此之前，辩护人都会有意回避与证人的接触。

辩护人之所以会对证人等言词证据的取证如此谨慎，正是因为，一旦辩护人搜集的言词证据与控方举证的发生冲突，或被告人当庭翻供时，控方就会立即怀疑辩护人出示的证据系“伪证”，或辩护人引诱当事人作伪证，进而对辩护人发动刑事追诉程序。“北海四律师案”正是辩护人踏入了对证人证言调查取证的“雷区”。

围绕《刑法》第306条，如果将控方与辩方的关系视为一对“矛盾”关系，从实体法的规定看，控方之“矛”，相比辩方之“盾”，锋利有余，足以以“矛”刺“盾”，即实体法对辩护权造成一定程度的侵害；在此情况下，既然“削矛”无望，不妨加固辩方之“盾”，用以御“矛”，即通过程序法上加强对辩护权的保护，从而消减实体法的规定对辩护权造成的侵害。

四、方案：辩护人伪证罪追诉程序之维的展开

1、辩护人代理的刑事案件未审结，不得启动刑事追诉。

由于辩护人涉嫌伪证的案件与其代理的刑事案件具有关联性，代理刑事案件相关事实的认定，直接影响辩护人伪证行为是否成立。因此，在辩护人代理的刑事案件未审结前，不得对辩护人启动刑事责任的追究程序。笔者认为，应当设定一个追究的时间起点，例如，规定在辩护人所代理的刑事案件一审审结之后，或一审判决发生法律效力之后，方可对辩护人涉嫌伪证的行为进行审查或启动刑事追诉程序。

2、辩护人代理的刑事案件审结后，方可对辩护人涉嫌伪证的行为启动前置审查程序。

《刑事诉讼法》规定，对刑事案件的立案侦查、启动追诉程序，均由公安机关、检察机关进行。但对于辩护人伪证行为的追究，如果由公安机关或刑事诉讼中的控方启动追究程序，则容易出现职业报复的可能，辩护人的权益将更加难以保障。作为审判机关，人民法院在审前并不介入案件，由其启动该程序也不具有现实性。笔者建议，应当在原刑事案件审结后，由审理该案的人民法院，向辩护人所属律师协会发出司法建议函，建议由律师协会先行对辩护人进行职业审查，如果律师只是有一般违反律师职业道德、职业规范的行为，由律师协会对其进行处理；如涉嫌刑事犯罪的，再由律师协会移送司法机关依法处理。

3、辩护人伪证罪的回避管辖问题。

鉴于办理辩护人所代理刑事案件的公检法机关与辩护人伪证案存在一定的利害关系，再由同一机关进行侦查、起诉、审判，可能会出现权力滥用或职业报复，以及对案件先入为主等不公正的情况，因此上述机关应当主动予以回避。笔者建议，辩护人所属律师协会，应当将辩护人涉嫌伪证罪的案件，移送办理其所代理刑事案件的上一级公、检、法机关管辖，必要时可由再上一级机关指定管辖，以保证办案的公正性。

4、辩护人伪证罪的证明规则。

辩护人伪证罪的核心是“伪证”，如何认定该证据系“伪证”，笔者认为，不能仅仅因为证人在公安机关或检察机关所作的证言与辩护人取证的证言相互矛盾，就认定律师伪证罪成立。证人在庭审中推翻其向公安或检察机关作过的证言，或改作不利于控方的证言，这并不构成证明伪证罪成立的充分证据。因为证人之前的证言可能存在被威胁、引诱等非法取证的情况，而在庭审中的证言却更具真实性。因此，认定辩护人构成伪证罪，还需控方提供其他证据相佐证，也就是说除有证人、当事人指证外，还要有其他旁证证明该证据的出现与律师引诱、帮助有关。

5、辩护人伪证罪追诉程序中的其他特别规定。

在对辩护人涉嫌伪证罪的刑事追诉程序中，为了制约侦、控权力的滥用，保护辩护人这一特殊主体的权利，在对辩护人采取强制措施，或进行搜查、扣押时，都应当设置一定的特别程序。例如，对辩护人采取拘留、逮捕等强制措施时，除通知其家属外，还应当通知其所属律师协会；对辩护人的办公场所进行检查、搜查或者扣押时，必须通知所属律师协会会长或代表到场，如违反上述规定执行检查、搜查或扣押的，所取得的材料不得作为证据使用。