论坛论文FORUM PAPERS

前 言

刑事法律是最严厉的法律惩罚手段，触犯刑律、构成犯罪者，轻者被剥夺自由，重者甚至被剥夺生命。在侦查犯罪的过程中，侦查机关、审查起诉机关和审判机关作为强大的国家机器，代表国家公权力对犯罪行为进行追诉。而一个普通人在受到刑事法律追诉的时候，因其法律知识的欠缺，以及与强大国家机器力量的巨大差异，难以保障自己的合法权益。在这种情况下，刑事辩护制度便应运而生，随之而来的，刑事辩护律师也就成为顺应历史潮流要求的必然产物。

律师负有维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义的职责。而刑事辩护律师这一作用则更加突出。因为在刑事案件中，犯罪嫌疑人和被告人面对的是国家公权力，是追诉犯罪的强力机关，案件一旦不能得到公正处理，势必引起当事人及其家属甚至是公众对司法机关公信力的质疑，并极有可能引发一些列社会问题，比如上访增加、群里性暴力事件频发等等。实践证明，律师辩护制度在建立现代化法治国家过程中发挥着不可估量的重要作用。

司法实践中，律师——尤其是刑事辩护律师——的职业权利遭受侵害的案例屡见不鲜。司法机关经常利用手里的公权力对律师执业进行限制，比如刑事辩护律师执业过程中遇到的会见难、阅卷难、调查取证难（简称三难）问题，时至今日不但没有得到有效解决，反而有愈演愈烈之势，虽然法律和相关司法解释已经就这些问题做出了规定，但是因其规定过于原则和抽象，实践中司法机关以各种理由拒绝配合律师情况屡见不鲜，使律师的这些权利无法得到切实的保障。不仅严重阻碍了律师执业的正当权利，还损害了司法机关的公信力。长此以往，律师越来越多的淡出刑事诉讼业务，当事人的权利越来越多的不能得到有效保障，社会主义法律体系也将变成一纸空文。 

本文将从实践的角度对三难问题的具体表现和应对措施进行分析，并结合刑事诉讼法的提出一点个人浅见。

一、关于会见难

（一）侦查阶段会见难的问题

1、会见难主要发生在侦查阶段，而这个阶段的主要困难是不允许律师会见。究其原因，主要是由于此时案件刚刚进入刑事司法程序，证据尚未固定，事实尚未查清，侦查机关非常担心律师过早接触犯罪嫌疑人，会加强犯罪嫌疑人在面对侦查人员讯问时的防御心理而不主动交代罪行，给侦查工作带来困难。而在我们国家的司法实践当中，口供仍然是给犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑的重要依据，很多刑事案件的侦破往往以口供为突破口，以口供为线索，顺藤摸瓜调查其他证据，从而查明犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实。鉴于口供在刑事案件侦破当中的重要性，在案件证据没有固定之前，侦查机关一般不会安排律师会见。 

有一些重大、敏感案件，律师在申请会见的时候遇到的障碍可能更大。比如笔者办理的一个涉黑案件，犯罪嫌疑人已经被拘留多日，律师在向当地公安机关递交律师手续、申请会见时遇到了巨大的困难。首先该市公安局根本不承认他们羁押了该犯罪嫌疑人，给出的答案是没有这个人，没听说过这个事。好不容易收了律师手续，又迟迟不安排会见，每次联系都说要等等，什么时候能见不知道。凡此种种，不一而足。

2、侦查阶段遇到的会见难问题还包括侦查机关对于律师会见次数的限制。比如有的看守所规定，律师在侦查阶段只能会见两次，逮捕之前一次，逮捕之后一次，不管案件侦查多长时间，再不另行安排会见。

3、侦查阶段会见难的问题还有会见时间的限制。有些看守所对律师会见时间做了严格限制，而且时间很短，到点准时终止会见，不管会见是否结束，而且态度蛮横，行为恶劣。

（二）如何应对侦查阶段会见难的问题

实践中，律师应对会见的方法各不相同。但是可以确认，有一种方式是最不可取的，即与侦查机关针锋相对，手持律师法据理力争，甚至扬言要向媒体披露，要向上级机关检举、揭发等等。这种方法不但不能顺利实现会见目的，反而会因此和司法机关结下梁子，为以后的律师工作带来不便，甚至给自己带来风险，为律师生涯埋下隐患。

那么到底应该如何解决律师在侦查阶段遇到的会见难问题呢？笔者认为可以从以下几个方面着手：

1、加强与办案机关的沟通。

在会见犯罪嫌疑人的申请遭到拒绝后，律师应当尽可能以不卑不亢的态度与办案人员进行交流，阐明自己要求会见的坚定立场，询问不允许会见的具体理由，如果办案人员坦诚相待，这时候最好表示充分的理解，虽然这种理解并不出自内心，但是会给办案人员好感，让他们放松对律师的戒备心理，这个时候律师再提出自己的要求，希望不能会见的障碍消除之后，第一时间通知律师会见，或者告诉办案人员，律师会频繁打电话询问何时能够会见，希望不要引起他们的反感。笔者在处理实践中遇到的会见难的问题时，用这种方法基本能够得到办案人员的理解，并能够在可以会见的时候第一时间得到通知，最后甚至还能办案人员相处融洽。

这个阶段最忌讳的是对办案人员大讲法律对于会见是如何规定的，为什么要会见犯罪嫌疑人，保障人权是构建和谐社会的重要手段等等。如果这样的话，要想成功会见，势比登天。有一个现实的案例，外地一个刑事案件，当地律师不能会见，家属很着急，到北京来请我们所的律师，我们的律师交上手续之后，要求会见，侦查人员很爽快的让另外一个律师也过来，过来之后，当着外地律师的面给我们的同事办了会见手续，然后告诉那个外地律师，他可以会见，你还是不能会见！！会见结束后，我们所的律师和侦查人员交流，问起为什么如此对待本地律师，侦查人员气愤的说，那个律师第一次来要求会见的时候，正好赶上我们要出去办案，我就告诉他明天再来，一定会安排。没想到他一听不能会见，当场暴跳如雷，咆哮公堂，差点就和侦查人员动手了。现在这么做，就是故意给他看的。

2、通过组织解决问题。

这里所说的组织包括当地的律协、司法局，还包括律师所在的律师事务所。如果律师感觉案件可能重大敏感，而办案机关确实不让会见，那么律师不妨先向所在地司法局和律协写个说明，申请帮助，顺便备案，以便不时之需；同时还可以以律师事务所的名义给办案机关写信，言辞恳切一些，留下联系方式，以便办案机关和自己联系。组织的力量是强大的，通常情况下，律师通过律师事务所写出去的信，是会得到办案机关重视的，一旦案件过了敏感期，他们一般会主动联系律师，安排会见。

3、关于会见次数、时间受限制的解决办法

律师应当在平时注意总结各个侦查机关对会见的不同规定，在签订协议前明确告诉当事人这些限制性措施，以免当事人对律师产生不满情绪。对于案情复杂、客观上需要多次会见或者长时间会见的案件，律师要尽量和办案人员沟通，说明客观存在的问题，争取取得他们的理解和支持。

二、关于阅卷难

案件进入审查起诉阶段后，根据律师法第34条的规定，律师在这个阶段可以查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。但是由于刑事诉讼法并没有对此作出规定，实践当中两法的衔接执行情况并不乐观。比如有的检察院以检察官需要看卷为名，不给看卷；有些多名被告人，有多个律师的案件，检察院的理由就更为荒唐，他们认为如果给一个律师阅卷，那么其他律师都会闻风而动，那时检察院会接待不过来，因此建议律师去法院阅卷；最神奇的是笔者前段时间遇到的情况，在山西省某市检察院，笔者前去阅卷，公诉人是一个副处长，她振振有词的告诉我，该市检察院自建院以来，就没有给律师阅过卷，不仅市院如此，该院所属所有下级区县检察院都是这个规矩。笔者据理力争，律师法已经颁布很长时间了，为什么他们不执行相关规定，她很鄙夷的看着我说，我们执行的是刑事诉讼法的规定。

不仅如此，一个普通刑事案件，律师在审查起诉阶段要求会见，还要该检察院批准，他们会堂而皇之的拿出批准会见的格式文书，大模大样的填写批准会见通知单，然后施舍一样的递给律师：你可以去会见了。

目前，刑事诉讼法修改工作正在如火如荼的征求意见，广大法律工作者，尤其是学者和律师都在积极的献言献策，开会、论证，字斟句酌的修改自己的意见稿。笔者认为，不管多么好的法律，不管它给予了律师甚至公民多少权利，但是如果没有相应的权利保障条款，一切都是空话。就像上面提到的这种情况，律师很难从现行法律中找到相关救济条款，如果刑事诉讼法多一些救济条款，比如在执行过程中遇到类似情况，司法机关将承担什么样的法律后果，或者有个专门的部门负责监督此事，而这个部门可以独立于公检法之外，那样效果可能会好的多。

三、关于调查取证

律师的调查取证权包括律师自行调查取证权和申请调查取证权。律师自行调查取证权是指辩护律师通过种种手段与证据来源直接接触，展开调查，直接获取物证、书证、证人证言等证据的权利；律师申请调查取证权是指辩护律师依法申请人民检察院、人民法院收集、调查证据的权利。调查取证权是刑事辩护律师的一项重要权利，其核心目的在于获取能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的证据材料。

律师的调查取证工作如此重要，以至于有时候会影响案件的定性和量刑。但是调查取证工作又是律师工作中风险最大的一项工作。有些律师在调查取证活动中不注意采取合法、合理的方式方法，以至于引火烧身，受到司法机关的刁难、追诉，甚至身陷囵圄。因此调查取证工作的难点在于不调查取证，当事人不满意，而且案件情况确实需要调查取证；而律师自行调查取证，风险过大，如何平衡二者之间的关系，是律师实践当中普遍遇到的难题。

（一）关于证人证言的调取。

实践中，经常发生这样的情况，证人在侦查阶段做了不利于当事人的证言，但是因为和当事人或者家属是多年的邻居或者朋友，为了示好，作证之后，到当事人家里找到家属，告诉他们，自己是因为一时糊涂或者被侦查机关威逼引诱做的证，实际上案件情况不是那样的，如果家属需要，他们可以重新出一份证言。这时家属愤怒之余，又如获至宝，立即找到律师，称有证人愿意改变证言，案件可能出现重大转折，要求律师找证人取证。这个时候，如果律师不去取证，势必引起当事人的不满，如果取证，很有可能被司法机关调查，甚至追诉。

应对这种情况相对比较安全有效的方案是：

1、律师列出需要了解的问题，以提问的方式交给当事人家属，由其转交给证人，由证人出具书面证言，律师不直接接触当事人，以免引火烧身；

2、律师将当事人约到律师事务所，在有两名律师在场的情况下，为证人做笔录，如果有条件的话，还可以对整个作证过程全程录像；

3、如果以上两种方式都不能保证解决问题，那么律师可以在案件到了审判阶段之后，向法庭申请通知证人出庭，出庭申请要列明证人姓名、联系方式，能够证明的事实，以及对案件可能产生的影响等。法庭收到申请后，一般会认真考虑律师的意见，在全面衡量案件事实和证据情况后，依实际情况作出是否通知证人出庭的决定。

（二）关于书证、物证的调取。

由于书证、物证具有不可改变的特征，因此其在案件当中往往能起到至关重要的作用。这种情况下，律师是否需要调取该份证据，就要依据案件具体情况，根据案情需要来确定。比如在一个纪委督办的案件当中，当事人告诉律师他在纪委双规期间受到了刑讯逼供，某某医院有记录，这种情况下，律师就应该衡量一下，是否应该马上去医院调取。如果因为律师的调查取证行为激怒了纪委，而给案件带来负面的影响，那就事与愿违了。如果有这种可能存在，律师应当向当事人及其家属说明情况，争取得到他们的理解。

对于其他一些书证、物证，比如在涉及案件定性，到底是受贿还是商业受贿的情况下，不妨调取企业的营业执照，来证明涉案人员的确切身份，以保证当事人不受到错误的追究。

总之，律师执业过程遇到的三难问题由来已久，不会在一朝一夕之间得到解决，律师能够做的就是尽量利用法律的武器，去争取实现自己的权利；对于即将修改的刑事诉讼法，律师应该珍惜这样一个来之不易的机会，以职业的角度，从实践中遇到的具体问题出发，提出切实可行的建议，供立法机关参考；在刑事诉讼法修改颁布之后，应该在第一时间认真学习、领会，以便在司法实践中加以运用，更好的旅行律师职责，维护当事人的合法权益、社会的公平正义和法律的正确实施。