论坛论文FORUM PAPERS

 

一、如何正确地看待当代中国刑事庭审中的律师

在中国法律所规定的律师可为社会所提供的九大法律服务业务中，律师参加刑事庭审属于律师的基本业务。

 

考察一个国家的刑事法治是否完善、发达和进步以及这个国家的人权是否获得充分保障，只须参加这个国家的刑事庭审并关注律师在刑事庭审中所依法享有的各项权利是否得到充分保障就可得出一个科学且理性的结论。因此，笔者认为，律师在当代中国刑事庭审中的角色问题是一个应当而且必须上升到政治高度与国际高度来进行思考、进行理解和研究的重大问题。

 

所有的刑事犯罪案件均会对我们所寄以生存的社会环境和秩序造成严重破坏，被控告其行为已构成犯罪的被告人之犯罪事实本身具有相当大且强的破坏力，所以刑事律师参加刑事庭审不论是作为被告人的辩护人角色还是作为被害人的诉讼代理人角色均会对社会的和谐发展和进步产生非常巨大的影响力，或起到积极地推进作用，或者起到不可预料无可估量的破坏与退步作用，但不管怎样去理解，律师积极地去参加刑事庭审以及整个社会对律师参加刑事庭审的支持与认可最终会极大地推动整个人类社会的法治建设向前进步，最终会实现我们所寄以生存的人类社会对人权的普遍保障和尊重。

 

相对来讲，社会公众对参加刑事庭审的律师的各种要求和期望值要比对参加民商事审判的律师素质的要求和期望值高出一筹。我们更可以看到广受社会各界以及广受各类媒体所关注的庭审案件并不是民商事律师参加民商事审判的庭审过程，特别是刑事律师参加重特大刑事案件的庭审过程。

 

如黑社会性质组织的重特大刑事犯罪案件的庭审、重特大贩毒的刑事犯罪案件的庭审、政府高官的巨额的贪污受贿走私的刑事犯罪案件的庭审等等，在目前我们国家的政治与法律体制之下这些刑事案件的庭审一般都具有极强的政治性。

 

考察一个国家刑事庭审中刑事律师所能发挥的作用不能脱离这个国家具体的政治、法律和社会环境。

 

我们国家现有的刑事庭审诉讼制度是具有中国特色的社会主义性质的司法制度，不管在大部分学者的思想之中还是在广大的政府官员思想之中，我们国家直到目前为止一直是将刑事庭审的诉讼法律制度视为治理社会的一种工具，是政治治理社会的辅助工具，当政治需要刑事庭审的诉讼法律制度作为其治理社会的工具之时，刑事庭审的诉讼法律制度就将充当“刀把子”“枪杆子”，刑事庭审的诉讼法律制度充分依赖于政治的需要，而不是每一个社会成员都将刑事庭审的诉讼法律制度视为自己社会生活不可或缺的一部分。这与一个国家将刑事庭审的诉讼法律制度视为社会基础并从而使每一个社会成员都认识到刑事庭审的诉讼法律制度就是限制政府专横的公权力来保护自己私权利之重要性是极端矛盾的，刑事庭审的诉讼法律制度的基本作用应当是保护人权的法律制度的一种升华，与刑事庭审的刑事诉讼法律制度为政治工具的思想认识绝对是一种性质截然相反的“冰火两重天”的不同境界。简而言之，一个是法律为政治的工具论，一个是法律为社会的基础论。

 

从我们国家的具体司法实践可见，我国现行司法机关的视角是将这些重特大刑事案件的庭审作为一项重大政治任务来完成的，此类重特大的刑事犯罪案件均是在当地政法委统一协调之下由公检法机关依据我们中国刑事诉讼法第七条规定的精神——人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼应当分工负责，互相配合，互相制约的精神来彻底完成刑事庭审这一任务，为这些刑事案件的被告人进行辩护或者为被害人进行诉讼代理的刑事律师就应当是刑事庭审程序中普通的一员。

 

我们刑事律师是社会主义中国的法律工作者，无疑我们刑事律师根本不可能脱离中国具体的政治环境去参加此类刑事案件的庭审，在如此的政治与法律环境中代表和维护被告人切身利益的刑事律师身处各种利益的漩涡之中，这样的社会环境迫使我们刑事律师必须无条件地将自己的法律觉悟提升到一定的政治高度，因为我们刑事律师如参加此类刑事案件庭审就意味着我们刑事律师的综合素质必须达到一定的政治高度和满足社会公众对我们刑事律师的要求，否则我们将不能胜任现阶段刑事庭审对我们刑事律师所提出的各种辩护要求，无法切实地保障被告人在当代刑事庭审中应当受到保障的合法权益，更无法通过我们刑事律师在刑事庭审中的努力推动我们国家法治和人权的进步！

 

重特大的刑事犯罪案件对社会公众所造成的心理阴影最大，对社会公众的安全感已造成极大的威胁，例如在全国引起重大影响的黑社会性质组织的刑事案件就对社会公众的安全感产生崩溃性的恶劣影响，也将使社会公众对政府维护社会秩序稳定的权威产生极大地怀疑。在这些重特大刑事犯罪案件的庭审中担任被告人的辩护律师角色或者被害人的诉讼代理律师角色也就相应地会绝对会受到社会公众的广泛高度关注。

 

笔者认为，由以上的分析来看，从刑事律师在刑事犯罪案件庭审中所担任角色的高度意义和深度意义上来进行理解，我们可以确定无疑地讲，任何一个国家刑事律师的真正才华与风采绝对应当表现在神圣法庭之上，尤其是作为一名优秀的共和国刑事律师。

 

做为一名刑事律师最基本也是最极致的业务就是刑事律师在刑事法庭之上的华丽与精彩之辩！

 

最能体现律师维护社会公平正义、推动民主法治人权进步的业务就是刑事律师为被告人担任辩护人以及为被害人担任诉讼代理人的角色参与庭审。在此，不仅仅需要的是刑事律师的觉悟与睿智，尚需要刑事律师的勇气和胆量！

 

律师参加刑事案件庭审同时也是律师最古老的业务。远在两千多年前法治起源的古希腊和古罗马等西方国家，刑事律师即已初现雏形，后来现代意义上的律师制度之形成与发达就与律师参加刑事案件庭审并担任被限制人身自由的被告人之辩护人角色分不开，两者如影随形。

 

苏格拉底，西方哲学世界第一人，是因思想“异端”而被判处死刑的伟大思想家，苏格拉底在刑事法庭上所发表的辩护已成千古绝唱。

 

几千年来，律师参加刑事案件的庭审为被告人进行辩护，不论是在法治昌明的西方国家还是拥有古老法治文明的东方国家都一直是律师合法存在的唯一理由。

 

可以这样讲，一场由高水平高素质的刑事律师与素质水平相当的公诉人共同参加的刑事庭审对每一位法律职业人来讲确是一种高层次享受，这是一曲应当上升到非凡艺术高度来进行欣赏的交响乐，因为这个刑事法庭，可以认为是刑事律师与公诉人对智慧和勇气进行亮剑交锋并对决的角斗场！

 

二、律师参加刑事庭审的角色分类

根据现行《中华人民共和国律师法》第2条规定，律师是指依法取得律师执业证书、为社会提供法律服务的执业人员。

 

根据该法第25条第3项规定，律师可以接受刑事案件被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任诉讼代理人参加诉讼。

 

根据现行的《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定，律师参加刑事案件的庭审可作为被害人的诉讼代理人以及被告人的辩护人，自诉案件自诉人的诉讼代理人，如果刑事案件附带有民事诉讼，律师尚可担任刑事附带民事的原告人的诉讼代理人以及被告人的诉讼代理人。

 

以上是律师在参加刑事案件庭审过程中接受不同当事人的委托或者人民法院的指定而相对应地担任不同角色的法律规定。

 

由以上的法律规定可见，律师参与刑事案件庭审可分为两大角色，第一个角色是辩护人。第二个角色是诉讼代理人。律师作为被告人的辩护人角色，在法律上进行理解，辩护律师具有独立的诉讼地位，可以发表独立的辩护意见；律师作为被害人、自诉人以及刑事附带民事诉讼当事人的诉讼代理律师不具有独立的诉讼地位，不可以发表独立的代理意见。

 

律师参加刑事案件庭审作为被告人的辩护人的权利来源有以下两个，第一个是法律援助中心接受人民法院指定后，指定承担法律援助义务的律师事务所再行指派刑事律师参与刑事案件庭审为被告人进行辩护；第二个是由被告人及其近亲属委托律师事务所后由律师事务所再行指派刑事律师参与刑事庭审为被告人进行辩护。此时，刑事律师作为刑事案件被告人的辩护人之法定职责是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益。

 

律师参加刑事案件庭审作为诉讼代理人的权利来源只有一个，必须是公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人、自诉案件的自诉人及其法定代理人的委托授权。此时，刑事律师作为诉讼代理人的法定职责是根据事实和法律、维护被害人、自诉人或者附带民事诉讼当事人的合法权益。

刑事律师不论作为被告人的辩护人还是被害人、自诉人以及刑事附带民事诉讼当事人的诉讼代理人参与刑事案件庭审的意义，小而言之，参加刑事庭审的律师是在刑事法庭之内与公诉机关、审判机关在法律范围内实现控辩审“三足鼎立”的有效抗衡并在法律所允许的最大范围之内卓有成效地维护被告人以及被害人等诉讼参与人的合法权利的伟大力量，虽然目前刑事律师在刑事庭审中法律工作的展开尚面临种种困难和危险！大而言之，参加刑事庭审的律师是推动中国民主法治人权事业进步的力量，参加刑事案件庭审的律师正是通过办理每一个很小的刑事案件以彰显法治的最高权威，彰显人权保障事业的进步，更是建设具有中国特色社会主义的公正高效权威的司法制度的中流砥柱！

 

正由于刑事律师作为被害人的诉讼代理人、被告人的辩护人、自诉人的代理人、附带民事诉讼原告及被告的代理人在刑事庭审中担任角色的不同而导致刑事律师在刑事庭审中的法律地位以及所享受的权利与所承担的义务具有完全不同的特点。

 

我国现行的刑事庭审方式是以书面证据为主而进行的审理，以证人以及鉴定人参加庭审进行审理为辅，这就决定了我们律师在刑事庭审中的地位和作用均将受到司法体制一定的限制和干扰，也造成我们当代律师在刑事庭审中根本不可能有目的有成效的对被告人、对被害人、对刑事附带民事原告以及被告人、对证人、对鉴定人进行发问和询问，也就绝对不可避免地会出现我们刑事律师“人不能尽其才”的畸形发展之路！

 

对刑事律师在刑事庭审中因担任不同角色而享有完全不同的法律权利与义务以及在现实司法实践中刑事律师所面临的各项难题进行深入地研究对推动和发展中国的刑事诉讼法律制度以及健全和完善刑事律师在刑事诉讼中所应享有的各项权利保障制度具有非常关键的意义，但很遗憾，我们刑事律师直到今天尚未认识到该问题的严重性并进行彻底的梳理。

 

目前我们律师界尚未大规模地开始对在目前中国现有的法律体制下的刑事律师在参加刑事庭审过程中因担任不同的角色所必备的各种技能进行专项而实务的既有点又有面地深度研究与探索，尤其是刑事律师作为被告人的辩护人角色和作为被害人的诉讼代理人角色在公诉人向被告人进行讯问后如何有效地再向同一被告人和证人针对犯罪事实进行发问而无法被公诉人以及法官随意打断的技能与技巧，这是一个刑事律师获得成功的非常关键的却是我们一直忽视的问题。

 

毫不夸张地讲，刑事律师在刑事庭审中必备的技能与技巧确实已成为一个事关我们刑事律师队伍生存和发展的重大问题，已成为一个关系到明天中国的人权与法治进步的瓶颈问题，现已不能不引起我们所有刑事律师的警觉和重视了！

 

三、律师在刑事案件庭审中作为被告人的辩护人角色

律师在刑事庭审中接受被告人及其近亲属的委托担任被告

人的辩护人在我们国家现行律师制度所规定的九大业务中是一项非常重要的业务，也是律师“看门”的基本业务之一，也是被知名刑辩大家视为最基本也是最极致的业务。

 

第一、律师作为辩护人应将对法律的至上信仰作为自己从业的最高理想。

作为一名优秀的刑事辩护律师首先必须始终坚守一个最基本的法律职业人必备的信仰——法律至上的信仰。“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”是刑事律师最初也是最终的事业信仰！

 

我们刑事律师在担任被告人的辩护人期间应抱定为了法律至上的信仰，为了守住法律的公正正义的一方净土而宁愿牺牲自己热血和生命的抱负才能为我们社会提供最优质最高效的法庭辩护！

 

一名参加刑事案件庭审的辩护人如果没有法律至上的信仰，这名刑事律师根本无法对被告人的合法权益进行有效维护，更无法通过自己所参加的刑事案件庭审来积极推动我们国家刑事诉讼法律制度的进步与发展，哪怕是一丁点的进步！此时，他将惧怕于公诉人的威慑，更加惧怕于法官的申斥，他必定不会坚守自己神圣的辩护阵地，更会弃之而逃！

 

德国著名法学家古斯塔夫 拉德布鲁赫在《法律智慧警句集》中写道“假如在法律职业人身上每时每刻不再充分思考其职业生涯，同时也不再迫切地思考其职业深刻的问题性，那么一个较好的法律职业人就将不再是一个较好的法律职业人了。”

 

我认为，一名优秀的被告人的辩护律师应将每一起自己所承办的刑事案件办成最经典的案件，哪怕这是一起很简单的盗窃案件，哪怕这是一起很简单的非法拘禁案件！我们刑事律师应当像雕塑家一样将自己所承办的每一起刑事案件作为精品去雕琢，将法庭上为刑事案件的被告人进行辩护视为一项神圣的事业与使命去完成而不是将其作为一种谋生手段！

 

律师在刑事庭审中作为被告人的辩护人，此项信仰至关重要，这也涉及到辩护律师是否敢于以及善于进行辩护！对法律的至上信仰意味着刑事辩护律师时刻应以法律为自己从业的基本素质要求，以法律精神的取舍为自己从事辩护事业的取舍，一切以法律为准则。只有这样，我们刑事律师才可以在神圣的刑事庭审之上作为刑事辩护律师不畏强权，敢于和善于为被告人的进行辩护，敢于和善于与违法的强权行为做斗争，敢于和善于为争取我们刑事辩护律师的合法权利而斗争！

 

在现今的刑事司法实践当中，侦查机关、公诉机关、审判机关的工作人员尚未形成法律职业共同体观念，更尚未形成法律利益至上的理念与信仰，公权力者的权力意识比权利意识相比较而言，权力意识占据优势地位，中国的社会大环境尚为官本位社会，民主权利意识尚不发达，我们国家的大部分刑事辩护律师尚处于迷惘而不知所措的阶段。他们根本没有意识到我们刑事辩护律师在新的历史时代已作为社会民众人权与法治的代表登上了历史舞台！

 

侦查机关、公诉机关、审判机关的工作人员与刑事辩护律师相比较而言尚存享有优越社会地位与特殊司法权力的不良思想，在法律面前刑辩律师尚无法与法官、公诉人、侦查人员实行真正地平等，在刑事法庭之上，公权力者歧视甚至敌视刑事辩护律师，而我们刑事辩护律师整体素质堪忧，刑事辩护律师整体素质也是公权力者歧视甚至敌视辩护律师的口实之一。

 

在此等情形之下，在刑事庭审中的刑事辩护律师并没有必要气馁，要坚信，世界上本没有路，走的人多了也就有了路！我们刑事辩护律师必须在思想上树立一个理念——刑事辩护律师在庭审中的权利并不会由法官、公诉人的仁慈而无条件恩赐于你！

 

你作为一名尽职尽责地维护被告人合法权益的辩护律师，你作为一名通过自己点滴不懈努力以推动中国民主法治人权事业发展的无上光荣的刑事律师，面对如此恶劣的辩护环境，你就必须全方位地提高自己的辩护技能，极大地提高自己的法律素养，以树立法律至上的信仰来指导自己的辩护行为，积极地行动起来为权利而斗争！

 

第二、律师作为被告人的辩护律师应具有独立辩护人的地位

辩护律师在刑事庭审中是否可以与被告人自己的辩护意见不一致意味着辩护律师在刑事庭审中的诉讼地位是否具有独立性？这是每一位刑事辩护律师都应当深深思考的问题。

 

刑事辩护律师的权利来源为当事人委托以及人民法院指定，但辩护律师法庭辩护权利的来源并不能确定刑辩律师不应具有独立的辩护人地位，并不意味着辩护律师不可以提出与被告人自己辩护意见不同的但可获得刑事法庭对被告人进行从轻、减轻或免除刑事处罚的辩护意见。

 

律师担任刑事庭审中被告人的辩护人的诉讼地位独立性指的是刑事辩护律师可在刑事庭审中提出与其所接受委托的被告人及其近亲属的意见以及所接受指定的人民法院的不同的处理意见，辩护律师下刑事庭审中所发表辩护意见不受被告人的辩护意见左右。

 

在我们辩护律师的刑事庭审司法实践中经常出现以下问题，如被告人认为自己无罪，而辩护律师依据在案证据却认为被告人有罪；如被告人认为自己有罪，而辩护律师依据在案证据却认为被告人无罪；如被告人认为自己构成此罪，而辩护律师依据在案证据却认为构成彼罪；在此情况之下，法律是否允许辩护律师依据在案的已经法庭核实的相关证据进行独立辩护？在被告人已认罪的案件中，辩护律师经审查全案证据却发现被告人应无罪从而对被告人进行无罪辩护的事实是否会影响到刑事法庭对被告人的认罪态度产生疑问并进而使被告人得不到法律的从轻或者减轻甚至免除刑事处罚？

 

我认为，辩护律师在刑事案件庭审过程中应具有独立的辩护地位，辩护律师可依据在案所有证据提出与被告人辩护意见不一致的辩护意见，且不受所指定人民法院的指定权利之限制以及被告人的委托权利之限制。也就是讲，当被告人基于对自己行为的认识而提出自己的与本案经过法庭调查所审查核实的证据相矛盾的辩护意见且与其所聘请的辩护律师的辩护意见相左时，刑事辩护律师具有独立发表辩护意见的权利；如果双方固执己见无法协调与沟通且被告人不允许辩护律师发表与被告人本人的辩护意见不一致的律师辩护意见之时，辩护律师当辞去被告人的委托或者人民法院的指定。

 

《中华人民共和国刑事诉讼法》第35条规定，辩护人的责任就是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益。

 

该法第39条规定，在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人拒绝为他辩护，也可以另行委托辩护人辩护。

 

《最高人民法院关于刑事诉讼法的若干问题的解释》第164条规定，对于辩护人依照有关规定当庭拒绝继续为被告人进行辩护的，合议庭应当准许。如果被告人要求另行委托辩护人，合议庭应当宣布延期审理，由被告人另行委托辩护人或者由人民法院为其另行指定辩护律师。

 

由以上法律规定可见，辩护律师作为被告人的辩护人在诉讼地位上具有独立性，辩护律师所发表的辩护意见当不受被告人自己的辩护意见所左右，但辩护律师发表辩护意见时应有一个不可逾越的原则，那就是辩护律师在刑事庭审之中所做的一切工作均必须出于真正地维护被告人的合法权益之目的，真正地为被告人提供优质高效的法律服务，真正地为被告人着想，辩护律师在刑事庭审中所做的一切工作均必须真正地维护法律至高无上的权威！

 

在确立辩护律师在刑事案件庭审中具有独立的辩护地位之后，辩护律师在刑事庭审中唯一应当做的就是在全面衡量经法庭当庭调查所审查核实的全案证据前提下与被告人进行充分地沟通，如存在被告人确已实施犯罪之前提，刑辩律师应以被告人自己自愿认罪的较小代价之诉讼选择来换取刑事法庭对被告人从轻、减轻或者免除刑事处罚作为自己辩护工作的最终目的与最高追求。

 

在刑事案件庭审中被告人完全可以在尊重事实和法律的辩护律师之指导下不认可公诉人在起诉书中所错误指控的法定刑较重的此罪而认可公诉人未指控的法定刑较轻的彼罪；被告人完全可以基于自己对本案中各种各类证据不掌握的实际情况和对刑事法律认识上无知的客观因素等等原因而进行认罪并其所委托的辩护律师为其进行无罪辩护，这样尴尬的事实本身虽矛盾但在当前中国不容乐观的比较恶劣的刑事辩护的司法环境下根本不矛盾，尚具有一定的合理性；这是中国当代辩护律师的唯一选择，辩护律师绝对不应充当“第二公诉人”对被告人在刑事法庭上进行“辩护”。

 

刑事庭审中作为被告人的辩护律师这样做在当代中国的司法界不仅是法律的要求也是律师职业道德的要求。

目前我们国家的刑事诉讼制度尚未确定担任被告人的辩护律师可在刑事案件庭审中的法庭调查结束后法庭辩论前这一阶段有权提请法庭暂时休庭并单独与被告人进行交流的权利。提请暂时休庭的目的不仅单单针对公诉人当庭所出示的不在《证据目录》之中的“新证据”进行质证的问题，而且还应包括辩护律师与被告人两者基于法庭所审查核实认定的相关定罪量刑的证据而对案件所形成的各自辩护意见进行及时有效沟通的问题，此两个问题的解决关键在于此种刑事诉讼制度的确立。

 

通过此种刑事诉讼制度的设计完全可以使被告人和辩护律师随时对法庭调查中公诉人所出示的证据进行质证意见的沟通并基于法庭所审查核实认定的相关定罪量刑的证据而对案件所形成的各自的辩护意见进行及时有效地交换，由此在法庭辩论过程中两者才可做到互相紧密地配合刑事庭审并积极行使法定的辩护权利，进而使刑事庭审更加富有人性化和理性化色彩，更可彰显我们国家刑事诉讼制度的进步与文明。

 

这个问题同时也是我们作为被告人的辩护律师所密切关注的刑事诉讼法改革的重大问题，即对刑事庭审中辩护律师的权利范围问题进行进一步的扩大。

 

我认为，刑事诉讼法律制度应保证辩护律师在刑事案件庭审中随时就公诉人向法庭所举的新证据与被告人进行充分地沟通以确定双方对新证据的质证意见并向法庭慎重提出，但我们现行的刑事诉讼法律制度却严重缺乏此项人性化与文明化的司法制度。此制度的设计可视为对公诉人滥用举证权利的一种程序性制裁，更可视为我们国家刑事诉讼制度发展进步的标志。

 

司法实践中，公诉人往往在举证过程中举出在其庭前向法庭所提交的辩护律师可得到的《证据目录》之外的大量的关于定罪量刑的关键性证据，此时作为在刑事庭审中最需要辩护律师帮助的被告人与其辩护律师均处于不仅相当尴尬而且非常困难和无助的境地。由于我们国家现行的刑事法庭对被告人与辩护律师的席位设计以及没有辩护律师在面对种种预料之外的建议法庭暂时休庭的制度以至于造成被告人及其所委托的辩护律师双方在刑事庭审中根本无法进行及时有效地沟通以交换双方的质证意见，刑事法庭也绝不会给辩护律师和被告人以时间和机会来进行沟通，法官和公诉人反而认为这是绝佳的对被告人和辩护律师进行各个击破的大好时机，休庭对被告人和辩护律师而言是一个美妙而绝不可能实现的幻想，法官当庭要求律师与被告人就新证据必须发表质证意见屡见不鲜，被告人和辩护律师当庭提出的请求刑事法庭休庭以进行质证准备而得到法庭的支持率很小，几乎没有！

 

此情况下，法官一般均会驳回被告人和辩护律师的此种请求并会当庭告知被告人及其辩护律师————具有中国特色的刑事审判机制并非当庭宣判，本案尚要经过庭后承办法官的阅卷以及合议庭和审委会的研究，你作为被告人的辩护律师在庭后不仅可查阅到所有的案卷资料并可出具详细的质证意见尚不为晚！

 

由此可见，我们国家如此的刑事庭审制度设计根本无法达到充分有效地保护辩护律师和被告人的辩护权利之目的。

 

第三、律师作为辩护人参加刑事庭审应具有非常丰富的法庭实战经验以及与公诉人和法官在法庭上斗智斗勇的勇气和策略，应是一名英勇的维护法治与人权的光荣战士。

 

德国著名法学家鲁道夫 冯 耶林在《为权利而斗争》一书中讲到：“牺牲一种被侵害的权利是怯懦的行为，人们的这一行为招致耻辱，招致对共同体的最大损害；为权利而斗争是伦理的自我维护的行为，是一种对个人自己和集体的义务。”

 

其一、任何一名刑事辩护律师在其曾参加的刑事庭审过程中在对被告人进行发问以及对证人、鉴定人进行询问时都曾遇到过被法官和公诉人随意打断的问题。

 

虽然最高法院所颁布的关于刑事诉讼法的司法解释第147条规定，控辩双方如认为对方所发问的内容以及方式不当有提出异议的权利，但在司法实践中，刑事庭审中滥用此项异议权利的并不是辩护律师，而是公诉人。

 

当我们刑事辩护律师对被告人进行发问时，对被害人、证人、鉴定人进行询问时，国家公诉人随时都会利用他们手中的职权基于他们对我们刑事律师的歧视和偏见甚至基于各种利益的考虑而对我们辩护律师对被告人的发问和对证人、被害人、鉴定人的询问蛮横地予以打断。

 

虽然公诉人此刻所提异议并无合理性，但主审法官往往顾及国家公诉人的脸面以及出于对法律监督权力的畏惧而支持公诉人的无理异议。此情此景，辩护律师无法进行争辩！此种现象使辩护律师在刑事庭审中深深地感到在无比神圣的法庭之上与公诉人、法官之间法律地位的严重不平等，更凸显当代中国刑事庭审中辩护律师所受公权力歧视最为严重的一个问题。

 

我认为，这是我们所有法律职业人应须立即改变的一个严重的违法事实，反过来讲，同时这种违法现象也使我们刑事律师深深地认识到——在刑事庭审中律师对被告人进行发问以及对证人、被害人等进行询问的技能与技巧必须提高到一个较高层次与水平的必要性、紧迫性与严重性。

 

我作为一名从业19年的刑事辩护律师经常在刑事庭审中遇到这种情况。我认为，此时确实需要我们刑事律师不仅要有与公诉人、法官进行有理有据有节力争之勇气和智慧，尚需要我们刑事律师必须切实掌握本案案情，有意识的培养与挖掘法庭之上对当事人进行发问与询问的技能与潜力，熟练运用在法庭上对被告人、被害人、证人、鉴定人进行发问与询问的技巧，每一句发问都如画龙点睛般的精彩，每一句询问都如艺术大师在弹奏一曲美妙的乐章，这种境界和高度使公诉人以及法官不能也无法随意打断辩护律师的发问，使见缝插针的公诉人与法官根本无法侵犯我们辩护律师的发问以及询问权利，可见这需要我们刑事辩护律师多么非凡的勇气和智慧！

其二、我们现行刑事诉讼法执行的是公诉案件的控方证人无需到庭，公诉人亦无需解释说明控方证人不到庭理由之不合理的庭审制度，此种不合理制度导致我们刑事辩护律师无法在刑事庭审中进行及时充分有效的质证。

作为被告人的辩护律师，常常在法庭上遇到公诉人简略地宣读未到庭的证人证言以及其他非常重要的证据，当我们辩护律师申请法庭请公诉人向法庭、向辩护律师、向被告人详细地宣读证人证言以及其他非常重要的证据之时，公诉人往往嗤之以鼻，当我们律师反复申明这样做是为了充分地保护被告人以及辩护律师的辩护权利之时，法官和公诉人一唱一合地对辩护律师的切实合法要求依据现行不完善的刑事诉讼法断然加以拒绝，公然在法庭之上肆意侵犯辩护律师神圣的辩护权利！

 

此时，作为被告人的刑事辩护律师就应奋起抗争，如果公诉人不满足我们辩护律师的权利请求，我们刑事辩护律师就应当提出相应态度坚决的法律意见呈请法庭注意从而维护我们辩护律师的合法权利！

 

其三、<最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释>第136条规定，审判长对于控辩双方讯问、发问被告人、被害人以和附带民事诉讼原告人、被告人的内容与本案无关或者讯问发问的方式不当应当制止。对于控辩双方认为对方讯问或者发问的内容与本案无关或者讯问、发问方式不当并提出异议的，审判长应当判明情况予以支持或者驳回。

 

法律上规定辩护律师有权对公诉人的讯问内容与案件无关或者讯问方式不当时有权提出异议，但在司法实践中如果我们刑事辩护律师对公诉人的讯问提出异议之时，不仅会遭到法官无理且严厉的申斥，而且还会遇到公诉人无理无法的退庭。

 

公诉人无理无法的退庭行为将正在法庭受审的被告人、将希望在法庭上伸张正义的被害人、将主持法庭审理的无上权威的法官、将为被告人进行辩护的律师等诉讼参与人员如无物般地弃之一旁！这种行为不仅极大地侮辱了刑事律师的人格尊严，更严重地侵害了法律的神圣与尊严！

 

我认为公诉人无理无法退庭是一种公然践踏法律神圣与尊严的犯罪行为！

 

依据<最高人民检察院关于审查逮捕和公诉工作贯彻刑诉法若干问题的意见>第1条第1项规定，公诉是人民检察院代表国家行使追诉权的一项重要职能，出庭支持公诉是履行公诉职能的一个重要环节。第3条规定，公诉人是构成公诉案件刑事审判活动的基本职能主体，也是代表国家行使法律监督权力的基本职能主体，而不是仅仅履行控诉职能的一方当事人。公诉人出庭活动方式应当与其承担的诉讼职能相一致。出庭公诉的公诉人应当从国家利益出发，自觉维护国家法律监督职能的严肃性和庄严的检察官形象，对于损害国家法律监督的严肃性、权威性以及检察官形象的做法应当提出纠正意见。

 

由以上的法律规定可以看到，公诉人出席法庭是代表国家对被告人的罪行进行指控行使追溯权的一种职能活动并且是依法对法庭审判进行监督行使职权的一种表现。也就是讲，公诉人应当是模范遵守法律规定的法律职业人，公诉人更应当是以法律为至上信仰的法律职业人，但在司法实践中我们却很遗憾地看到公诉人无理无法的退庭现象，这种无理无法的退庭现象不仅是对律师辩护权利的践踏，是对国家公诉职能的践踏，更是对法律尊严的亵渎！

 

当辩护律师遇到此种情况之时，我们刑事辩护律师不应对公诉人所滥用司法权力的行为无奈地叹息，辩护律师应当通过向人大常委会、以及党委政法委提出书面法律意见的方式以及律师事务所名义给检察院发出书面法律意见书的方式坚决地要求公诉人所在的人民检察院对公诉人的此种违法行为进行严厉地批评教育并予以惩罚！

我们的现行《宪法》第五条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”

 

如果此等严重的非法退庭的违法现象得不到国家法律的依法惩戒，国家神圣的法治精神将首先被法律监督机关所践踏！如此国家公正权威高效的司法制度建设何时才能实现？

 

由以上的司法乱象，我们可以看到辩护律师在神圣的刑事庭审中遇到的是一种如何艰难的辩护历程！正因为我们刑事辩护律师面对的是这样的艰难辩护，我们刑事辩护律师应当珍视我们的作为共和国辩护律师的声誉，我们应当将辩护律师视为无上光荣而充满希望的伟大职业，我们应当将自己视为法治进步的英勇而无畏的战士！我们更应当将自己视为推动我们中国法治人权事业发展进步的中流砥柱！

 

第四、律师作为辩护人应采取各种有效策略以避免受到某些公权力者利用刑法第306条进行制裁，其最根本办法是严格落实控方与辩方证人无条件出庭作证。

 

既然我们辩护律师是作为与公诉人、法官在法律框架内做有效抗衡且可以推动共和国法治人权事业发展进步的中流砥柱，那么我们刑事律师在刑事庭审中随时会遇到某些在法庭抗衡中“失败”的公诉人以及法官滥用《中华人民共和国刑法》第306条规定对辩护律师进行制裁。

 

《中华人民共和国刑法》第306条规定“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭伪造证据，帮助当事人毁灭伪造证据，威胁引诱证人违背事实改变证言或者作伪证，处三年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”

 

由于我们国家现行刑事诉讼法的不完善而导致我们辩护律师无法维护自己的合法权利，并且使辩护律师的权利滑向越来越危险的境地！这是一个最应当引起我们辩护律师注意的法律缺陷！

 

正由于我们刑事诉讼制度的证人不出席法庭作证的缺陷导致刑事辩护律师必须在中国刑法第306条所设定的怪圈中被追究被制裁！

 

在刑事诉讼进行过程中，由于我们刑事律师与公诉人、法官职业的对抗性导致侦查机关、公诉机关、审判机关的大部分人员对我们刑事辩护律师心存芥蒂，往往持歧视甚至敌视态度，恨不能将辩护律师从肉体上消灭，只要辩护律师的一点点辩护行为涉嫌违法就“无条件地坚决地”将辩护律师定罪，我们经常看到辩护律师因触犯中国刑法第306条而被追究刑事责任往往并不是辩护律师的有意行为，往往是辩护律师无意的疏忽行为而被“公报私仇”的某些公权力者利用来追究辩护律师的刑事责任！

 

在某些重大疑难的刑事案件的审判阶段，我们辩护律师尚无法正常行使共和国法律赋予辩护律师会见在押被告人的权利尚且不论，由于辩护律师对侦查机关、公诉机关已调查过的证人进行调查询问，由于司法环境以及案件进展程序的影响，控方证人经常会改变其在侦查以及审查起诉阶段向侦查以及公诉机关所提供的证言，此时辩护律师已预料到取证的风险，出于保护自己而对证人改变证言的过程进行录音录像进行固定证据，当辩护律师以证人已改变的证言作为推翻公诉机关指控之时，侦查机关、公诉机关定会对该证人再次进行反调查，证人在公权力之下极有可能会出现改变证言的情况，辩护律师就会被公权力机关以其行为涉嫌违反刑法第306条的规定追究刑事责任；但如果证人不改变律师对其所固定的证言与侦查机关公诉机关所核实的相矛盾之时，证人往往会被“伪证罪”追究刑事责任，这些事实均不会提到法庭之上进行核实，是侦查机关公诉机关与律师在刑事庭审之下所进行的“暗战”，在公权力如此强大的司法背景下，辩护律师鲜有不败北而身陷囹圄！前不久，中国北海不是出现四名辩护律师因涉嫌违反中国刑法第306条而被抓的恶性事件吗？这应当是表现我们中国法治与人权进步的里程碑！

 

我认为中国刑法第306条“辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据罪”的规定不能说是错误，而是因为中国司法的现状造成中国刑事辩护律师面临无法走出中国刑法第306条的困境！中国刑事诉讼法执行的是控方证人不是必须出庭的制度，且出庭证人的安全尚无法得到法律的豁免从而导致中国刑事法庭上的证人无法出庭也不敢出庭，这种违法的尴尬尚得到法律的包庇与纵容！如此辩护律师就必须面对中国刑法第306条的威胁与制裁！

我们很欣喜地看到，我们正在进行修改的刑事诉讼法草案正逐步建立控方所有证人必须无条件出庭作证的相关制度，甚至可以采取强制措施强制证人到庭。

 

我认为，只有这样才能破解中国刑法第306条对刑事辩护律师进行制裁的密码！

 

第五、律师作为辩护人对于审判阶段所知悉的侦查机关、公诉机关、审判机关的尚未掌握的被告人其他犯罪行为不应承担检举的法律义务。

 

律师在刑事庭审中的所承担的义务尚应当包括不得而检举揭发被告人的侦查机关、公诉机关、审判机关尚未掌握的犯罪事实，律师作为被告人的辩护人，基于被告人委托或者人民法院的指定，本质上要求为被告人提供法律服务，向法庭提出被告人无罪、罪轻、从轻、减轻或者免除刑事处罚的意见，于是此项法律义务就意味着律师作为刑事庭审中被告人的辩护律师必须为被告人保密，应当对在为被告人担任辩护人期间所知晓的被告人尚未被侦查机关、公诉机关、审判机关所掌握的行为承担保密义务，此时我们作为被告人的辩护律师应积极动员被告人认罪伏法，向被告人应陈明其向法庭认罪和向法庭提供犯罪线索从而使侦查机关可破获重大犯罪案件将构成重大立功情节，以此来获得法律的从轻或者减轻刑事处罚的价值选择。

 

如被告人涉嫌严重危害国家安全犯罪之时，依据在案证据对被告人进行沟通未果的前提下，此时辩护律师应辞去被告人的委托以及人民法院的指定，不再为被告人担任辩护人，两者法益相较显然国家利益大于天！

 

四、律师在刑事案件庭审作为诉讼代理人的角色

第一、律师在刑事公诉案件庭审中作为被害人的诉讼代理人角色

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第40条规定，律师在刑事案件庭审中尚可以接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属担任其诉讼代理人参与诉讼，依据<最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释>第48条的规定，诉讼代理人的责任是根据事实和法律，维护被害人、自诉人或者附带民事诉讼当事人的合法权益。由具体的司法实践可见，律师接受被害人及其法定代理人或者其近亲属的委托担任被害人代理人的案件不在少数，此项业务为律师的基本刑事诉讼业务。

 

其一、律师作为被害人的诉讼代理人与公诉人角色的冲突。

律师在接受被害人及其法定代理人或者其近亲属的委托担任被害人代理人参加刑事案件的庭审的角色必然与公诉人角色发生冲突，有时甚至是激烈的冲突。

 

被害人是受被告人的犯罪行为直接侵害的对象，与被告人具有直接的利害关系，双方矛盾具有激烈对抗性，这种关系决定了律师担任被害人的诉讼代理人与公诉人以及被告人具有相应的对抗性。

 

律师担任被害人的诉讼代理人之时必然以律师的角度来看待案件本身的证据事实与法律适用等一系列问题，与公诉人出于国家控诉以及法律监督的角度出发来考虑整个案件将必然出现不一致，本质原因在于两者维护的利益不同。

 

笔者曾经办理过一起故意伤害致死的公诉案件，被害人的的诉讼代理律师在刑事案件庭审过程中以国家公诉人涉嫌包庇犯罪强烈要求国家公诉人回避。检察长对被害人代理人所提出的公诉人的回避申请驳回之后，被害人的诉讼代理人继续提出复议，检察长当庭继续进行驳回。可见律师担任某些刑事案件庭审的被害人的代理人与公诉人之间的矛盾既深且巨!

 

依据<最高人民检察院关于审查逮捕和公诉工作贯彻刑诉法若干问题的意见>第7条第3项规定，法庭辩论中，公诉人与被害人、诉讼代理人意见不一致的，公诉人应当认真听取被害人及其诉讼代理人的意见，不应与被害人及其诉讼代理人发生正面冲突。

 

律师在担任诉讼代理人参加刑事公诉案件的庭审之时，如在案证据证明公诉人存在回避情形之时应及时地向法庭提出公诉人回避申请以维护被害人的合法利益。当律师担任被害人的诉讼代理人的法律意见不一致之时应客观地向法庭陈述，摆事实讲道理，使法官意识到诉讼代理人对案件本身所持的法律意见与公诉人的意见不一致并不是无理取闹，此时担任被害人的诉讼代理人的律师必须讲究方式方法，在庭审阶段向被告人的发问、对公诉人所举证据的质证、向法庭所举的证据以及法庭辩论均必须客观，不得一味迁就被害人及其法定代理人或者其近亲属的请求而置事实与法律于不顾。

 

此时作为被害人的诉讼代理人的律师应理智地引导被害人参与诉讼，切不可受被害人情绪影响或者有意激化被害人与被告人之间的矛盾而使法庭审判受到不正常的干扰和破坏。这是一名作为被害人的诉讼代理人的以法律为最高信仰的律师应承担的法定义务。

 

在司法实践中常有被害人及其法定代理人或者近亲属因对案件证据的理解与公诉人不同而认为自己通过公诉人伸张正义的目的达不到而情绪激动甚至无视法律而当庭哄闹，尤其是故意杀人、故意伤害致人死亡罪中被害人存在过错情节的公诉案件。

 

其二、律师作为被害人的诉讼代理人与辩护人所享有的权利存在严重不同。

律师在刑事庭审中作为被害人的诉讼代理人所享有的法律上的权利与义务与律师担任被告人的权利义务存在较大的不同。  

 

（一）依据<最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释>第123条的规定，作为被害人的诉讼代理人并不是必须参加庭审的人员，如果被害人及其诉讼代理人经法庭传唤或者通

一、如何正确地看待当代中国刑事庭审中的律师

在中国法律所规定的律师可为社会所提供的九大法律服务业务中，律师参加刑事庭审属于律师的基本业务。

 

考察一个国家的刑事法治是否完善、发达和进步以及这个国家的人权是否获得充分保障，只须参加这个国家的刑事庭审并关注律师在刑事庭审中所依法享有的各项权利是否得到充分保障就可得出一个科学且理性的结论。因此，笔者认为，律师在当代中国刑事庭审中的角色问题是一个应当而且必须上升到政治高度与国际高度来进行思考、进行理解和研究的重大问题。

 

所有的刑事犯罪案件均会对我们所寄以生存的社会环境和秩序造成严重破坏，被控告其行为已构成犯罪的被告人之犯罪事实本身具有相当大且强的破坏力，所以刑事律师参加刑事庭审不论是作为被告人的辩护人角色还是作为被害人的诉讼代理人角色均会对社会的和谐发展和进步产生非常巨大的影响力，或起到积极地推进作用，或者起到不可预料无可估量的破坏与退步作用，但不管怎样去理解，律师积极地去参加刑事庭审以及整个社会对律师参加刑事庭审的支持与认可最终会极大地推动整个人类社会的法治建设向前进步，最终会实现我们所寄以生存的人类社会对人权的普遍保障和尊重。

 

相对来讲，社会公众对参加刑事庭审的律师的各种要求和期望值要比对参加民商事审判的律师素质的要求和期望值高出一筹。我们更可以看到广受社会各界以及广受各类媒体所关注的庭审案件并不是民商事律师参加民商事审判的庭审过程，特别是刑事律师参加重特大刑事案件的庭审过程。

 

如黑社会性质组织的重特大刑事犯罪案件的庭审、重特大贩毒的刑事犯罪案件的庭审、政府高官的巨额的贪污受贿走私的刑事犯罪案件的庭审等等，在目前我们国家的政治与法律体制之下这些刑事案件的庭审一般都具有极强的政治性。

 

考察一个国家刑事庭审中刑事律师所能发挥的作用不能脱离这个国家具体的政治、法律和社会环境。

 

我们国家现有的刑事庭审诉讼制度是具有中国特色的社会主义性质的司法制度，不管在大部分学者的思想之中还是在广大的政府官员思想之中，我们国家直到目前为止一直是将刑事庭审的诉讼法律制度视为治理社会的一种工具，是政治治理社会的辅助工具，当政治需要刑事庭审的诉讼法律制度作为其治理社会的工具之时，刑事庭审的诉讼法律制度就将充当“刀把子”“枪杆子”，刑事庭审的诉讼法律制度充分依赖于政治的需要，而不是每一个社会成员都将刑事庭审的诉讼法律制度视为自己社会生活不可或缺的一部分。这与一个国家将刑事庭审的诉讼法律制度视为社会基础并从而使每一个社会成员都认识到刑事庭审的诉讼法律制度就是限制政府专横的公权力来保护自己私权利之重要性是极端矛盾的，刑事庭审的诉讼法律制度的基本作用应当是保护人权的法律制度的一种升华，与刑事庭审的刑事诉讼法律制度为政治工具的思想认识绝对是一种性质截然相反的“冰火两重天”的不同境界。简而言之，一个是法律为政治的工具论，一个是法律为社会的基础论。

 

从我们国家的具体司法实践可见，我国现行司法机关的视角是将这些重特大刑事案件的庭审作为一项重大政治任务来完成的，此类重特大的刑事犯罪案件均是在当地政法委统一协调之下由公检法机关依据我们中国刑事诉讼法第七条规定的精神——人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼应当分工负责，互相配合，互相制约的精神来彻底完成刑事庭审这一任务，为这些刑事案件的被告人进行辩护或者为被害人进行诉讼代理的刑事律师就应当是刑事庭审程序中普通的一员。

 

我们刑事律师是社会主义中国的法律工作者，无疑我们刑事律师根本不可能脱离中国具体的政治环境去参加此类刑事案件的庭审，在如此的政治与法律环境中代表和维护被告人切身利益的刑事律师身处各种利益的漩涡之中，这样的社会环境迫使我们刑事律师必须无条件地将自己的法律觉悟提升到一定的政治高度，因为我们刑事律师如参加此类刑事案件庭审就意味着我们刑事律师的综合素质必须达到一定的政治高度和满足社会公众对我们刑事律师的要求，否则我们将不能胜任现阶段刑事庭审对我们刑事律师所提出的各种辩护要求，无法切实地保障被告人在当代刑事庭审中应当受到保障的合法权益，更无法通过我们刑事律师在刑事庭审中的努力推动我们国家法治和人权的进步！

 

重特大的刑事犯罪案件对社会公众所造成的心理阴影最大，对社会公众的安全感已造成极大的威胁，例如在全国引起重大影响的黑社会性质组织的刑事案件就对社会公众的安全感产生崩溃性的恶劣影响，也将使社会公众对政府维护社会秩序稳定的权威产生极大地怀疑。在这些重特大刑事犯罪案件的庭审中担任被告人的辩护律师角色或者被害人的诉讼代理律师角色也就相应地会绝对会受到社会公众的广泛高度关注。

 

笔者认为，由以上的分析来看，从刑事律师在刑事犯罪案件庭审中所担任角色的高度意义和深度意义上来进行理解，我们可以确定无疑地讲，任何一个国家刑事律师的真正才华与风采绝对应当表现在神圣法庭之上，尤其是作为一名优秀的共和国刑事律师。

 

做为一名刑事律师最基本也是最极致的业务就是刑事律师在刑事法庭之上的华丽与精彩之辩！

 

最能体现律师维护社会公平正义、推动民主法治人权进步的业务就是刑事律师为被告人担任辩护人以及为被害人担任诉讼代理人的角色参与庭审。在此，不仅仅需要的是刑事律师的觉悟与睿智，尚需要刑事律师的勇气和胆量！

 

律师参加刑事案件庭审同时也是律师最古老的业务。远在两千多年前法治起源的古希腊和古罗马等西方国家，刑事律师即已初现雏形，后来现代意义上的律师制度之形成与发达就与律师参加刑事案件庭审并担任被限制人身自由的被告人之辩护人角色分不开，两者如影随形。

 

苏格拉底，西方哲学世界第一人，是因思想“异端”而被判处死刑的伟大思想家，苏格拉底在刑事法庭上所发表的辩护已成千古绝唱。

 

几千年来，律师参加刑事案件的庭审为被告人进行辩护，不论是在法治昌明的西方国家还是拥有古老法治文明的东方国家都一直是律师合法存在的唯一理由。

 

可以这样讲，一场由高水平高素质的刑事律师与素质水平相当的公诉人共同参加的刑事庭审对每一位法律职业人来讲确是一种高层次享受，这是一曲应当上升到非凡艺术高度来进行欣赏的交响乐，因为这个刑事法庭，可以认为是刑事律师与公诉人对智慧和勇气进行亮剑交锋并对决的角斗场！

 

二、律师参加刑事庭审的角色分类

根据现行《中华人民共和国律师法》第2条规定，律师是指依法取得律师执业证书、为社会提供法律服务的执业人员。

 

根据该法第25条第3项规定，律师可以接受刑事案件被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任诉讼代理人参加诉讼。

 

根据现行的《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定，律师参加刑事案件的庭审可作为被害人的诉讼代理人以及被告人的辩护人，自诉案件自诉人的诉讼代理人，如果刑事案件附带有民事诉讼，律师尚可担任刑事附带民事的原告人的诉讼代理人以及被告人的诉讼代理人。

 

以上是律师在参加刑事案件庭审过程中接受不同当事人的委托或者人民法院的指定而相对应地担任不同角色的法律规定。

 

由以上的法律规定可见，律师参与刑事案件庭审可分为两大角色，第一个角色是辩护人。第二个角色是诉讼代理人。律师作为被告人的辩护人角色，在法律上进行理解，辩护律师具有独立的诉讼地位，可以发表独立的辩护意见；律师作为被害人、自诉人以及刑事附带民事诉讼当事人的诉讼代理律师不具有独立的诉讼地位，不可以发表独立的代理意见。

 

律师参加刑事案件庭审作为被告人的辩护人的权利来源有以下两个，第一个是法律援助中心接受人民法院指定后，指定承担法律援助义务的律师事务所再行指派刑事律师参与刑事案件庭审为被告人进行辩护；第二个是由被告人及其近亲属委托律师事务所后由律师事务所再行指派刑事律师参与刑事庭审为被告人进行辩护。此时，刑事律师作为刑事案件被告人的辩护人之法定职责是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益。

 

律师参加刑事案件庭审作为诉讼代理人的权利来源只有一个，必须是公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人、自诉案件的自诉人及其法定代理人的委托授权。此时，刑事律师作为诉讼代理人的法定职责是根据事实和法律、维护被害人、自诉人或者附带民事诉讼当事人的合法权益。

刑事律师不论作为被告人的辩护人还是被害人、自诉人以及刑事附带民事诉讼当事人的诉讼代理人参与刑事案件庭审的意义，小而言之，参加刑事庭审的律师是在刑事法庭之内与公诉机关、审判机关在法律范围内实现控辩审“三足鼎立”的有效抗衡并在法律所允许的最大范围之内卓有成效地维护被告人以及被害人等诉讼参与人的合法权利的伟大力量，虽然目前刑事律师在刑事庭审中法律工作的展开尚面临种种困难和危险！大而言之，参加刑事庭审的律师是推动中国民主法治人权事业进步的力量，参加刑事案件庭审的律师正是通过办理每一个很小的刑事案件以彰显法治的最高权威，彰显人权保障事业的进步，更是建设具有中国特色社会主义的公正高效权威的司法制度的中流砥柱！

 

正由于刑事律师作为被害人的诉讼代理人、被告人的辩护人、自诉人的代理人、附带民事诉讼原告及被告的代理人在刑事庭审中担任角色的不同而导致刑事律师在刑事庭审中的法律地位以及所享受的权利与所承担的义务具有完全不同的特点。

 

我国现行的刑事庭审方式是以书面证据为主而进行的审理，以证人以及鉴定人参加庭审进行审理为辅，这就决定了我们律师在刑事庭审中的地位和作用均将受到司法体制一定的限制和干扰，也造成我们当代律师在刑事庭审中根本不可能有目的有成效的对被告人、对被害人、对刑事附带民事原告以及被告人、对证人、对鉴定人进行发问和询问，也就绝对不可避免地会出现我们刑事律师“人不能尽其才”的畸形发展之路！

 

对刑事律师在刑事庭审中因担任不同角色而享有完全不同的法律权利与义务以及在现实司法实践中刑事律师所面临的各项难题进行深入地研究对推动和发展中国的刑事诉讼法律制度以及健全和完善刑事律师在刑事诉讼中所应享有的各项权利保障制度具有非常关键的意义，但很遗憾，我们刑事律师直到今天尚未认识到该问题的严重性并进行彻底的梳理。

 

目前我们律师界尚未大规模地开始对在目前中国现有的法律体制下的刑事律师在参加刑事庭审过程中因担任不同的角色所必备的各种技能进行专项而实务的既有点又有面地深度研究与探索，尤其是刑事律师作为被告人的辩护人角色和作为被害人的诉讼代理人角色在公诉人向被告人进行讯问后如何有效地再向同一被告人和证人针对犯罪事实进行发问而无法被公诉人以及法官随意打断的技能与技巧，这是一个刑事律师获得成功的非常关键的却是我们一直忽视的问题。

 

毫不夸张地讲，刑事律师在刑事庭审中必备的技能与技巧确实已成为一个事关我们刑事律师队伍生存和发展的重大问题，已成为一个关系到明天中国的人权与法治进步的瓶颈问题，现已不能不引起我们所有刑事律师的警觉和重视了！

 

三、律师在刑事案件庭审中作为被告人的辩护人角色

律师在刑事庭审中接受被告人及其近亲属的委托担任被告

人的辩护人在我们国家现行律师制度所规定的九大业务中是一项非常重要的业务，也是律师“看门”的基本业务之一，也是被知名刑辩大家视为最基本也是最极致的业务。

 

第一、律师作为辩护人应将对法律的至上信仰作为自己从业的最高理想。

作为一名优秀的刑事辩护律师首先必须始终坚守一个最基本的法律职业人必备的信仰——法律至上的信仰。“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”是刑事律师最初也是最终的事业信仰！

 

我们刑事律师在担任被告人的辩护人期间应抱定为了法律至上的信仰，为了守住法律的公正正义的一方净土而宁愿牺牲自己热血和生命的抱负才能为我们社会提供最优质最高效的法庭辩护！

 

一名参加刑事案件庭审的辩护人如果没有法律至上的信仰，这名刑事律师根本无法对被告人的合法权益进行有效维护，更无法通过自己所参加的刑事案件庭审来积极推动我们国家刑事诉讼法律制度的进步与发展，哪怕是一丁点的进步！此时，他将惧怕于公诉人的威慑，更加惧怕于法官的申斥，他必定不会坚守自己神圣的辩护阵地，更会弃之而逃！

 

德国著名法学家古斯塔夫 拉德布鲁赫在《法律智慧警句集》中写道“假如在法律职业人身上每时每刻不再充分思考其职业生涯，同时也不再迫切地思考其职业深刻的问题性，那么一个较好的法律职业人就将不再是一个较好的法律职业人了。”

 

我认为，一名优秀的被告人的辩护律师应将每一起自己所承办的刑事案件办成最经典的案件，哪怕这是一起很简单的盗窃案件，哪怕这是一起很简单的非法拘禁案件！我们刑事律师应当像雕塑家一样将自己所承办的每一起刑事案件作为精品去雕琢，将法庭上为刑事案件的被告人进行辩护视为一项神圣的事业与使命去完成而不是将其作为一种谋生手段！

 

律师在刑事庭审中作为被告人的辩护人，此项信仰至关重要，这也涉及到辩护律师是否敢于以及善于进行辩护！对法律的至上信仰意味着刑事辩护律师时刻应以法律为自己从业的基本素质要求，以法律精神的取舍为自己从事辩护事业的取舍，一切以法律为准则。只有这样，我们刑事律师才可以在神圣的刑事庭审之上作为刑事辩护律师不畏强权，敢于和善于为被告人的进行辩护，敢于和善于与违法的强权行为做斗争，敢于和善于为争取我们刑事辩护律师的合法权利而斗争！

 

在现今的刑事司法实践当中，侦查机关、公诉机关、审判机关的工作人员尚未形成法律职业共同体观念，更尚未形成法律利益至上的理念与信仰，公权力者的权力意识比权利意识相比较而言，权力意识占据优势地位，中国的社会大环境尚为官本位社会，民主权利意识尚不发达，我们国家的大部分刑事辩护律师尚处于迷惘而不知所措的阶段。他们根本没有意识到我们刑事辩护律师在新的历史时代已作为社会民众人权与法治的代表登上了历史舞台！

 

侦查机关、公诉机关、审判机关的工作人员与刑事辩护律师相比较而言尚存享有优越社会地位与特殊司法权力的不良思想，在法律面前刑辩律师尚无法与法官、公诉人、侦查人员实行真正地平等，在刑事法庭之上，公权力者歧视甚至敌视刑事辩护律师，而我们刑事辩护律师整体素质堪忧，刑事辩护律师整体素质也是公权力者歧视甚至敌视辩护律师的口实之一。

 

在此等情形之下，在刑事庭审中的刑事辩护律师并没有必要气馁，要坚信，世界上本没有路，走的人多了也就有了路！我们刑事辩护律师必须在思想上树立一个理念——刑事辩护律师在庭审中的权利并不会由法官、公诉人的仁慈而无条件恩赐于你！

 

你作为一名尽职尽责地维护被告人合法权益的辩护律师，你作为一名通过自己点滴不懈努力以推动中国民主法治人权事业发展的无上光荣的刑事律师，面对如此恶劣的辩护环境，你就必须全方位地提高自己的辩护技能，极大地提高自己的法律素养，以树立法律至上的信仰来指导自己的辩护行为，积极地行动起来为权利而斗争！

 

第二、律师作为被告人的辩护律师应具有独立辩护人的地位

辩护律师在刑事庭审中是否可以与被告人自己的辩护意见不一致意味着辩护律师在刑事庭审中的诉讼地位是否具有独立性？这是每一位刑事辩护律师都应当深深思考的问题。

 

刑事辩护律师的权利来源为当事人委托以及人民法院指定，但辩护律师法庭辩护权利的来源并不能确定刑辩律师不应具有独立的辩护人地位，并不意味着辩护律师不可以提出与被告人自己辩护意见不同的但可获得刑事法庭对被告人进行从轻、减轻或免除刑事处罚的辩护意见。

 

律师担任刑事庭审中被告人的辩护人的诉讼地位独立性指的是刑事辩护律师可在刑事庭审中提出与其所接受委托的被告人及其近亲属的意见以及所接受指定的人民法院的不同的处理意见，辩护律师下刑事庭审中所发表辩护意见不受被告人的辩护意见左右。

 

在我们辩护律师的刑事庭审司法实践中经常出现以下问题，如被告人认为自己无罪，而辩护律师依据在案证据却认为被告人有罪；如被告人认为自己有罪，而辩护律师依据在案证据却认为被告人无罪；如被告人认为自己构成此罪，而辩护律师依据在案证据却认为构成彼罪；在此情况之下，法律是否允许辩护律师依据在案的已经法庭核实的相关证据进行独立辩护？在被告人已认罪的案件中，辩护律师经审查全案证据却发现被告人应无罪从而对被告人进行无罪辩护的事实是否会影响到刑事法庭对被告人的认罪态度产生疑问并进而使被告人得不到法律的从轻或者减轻甚至免除刑事处罚？

 

我认为，辩护律师在刑事案件庭审过程中应具有独立的辩护地位，辩护律师可依据在案所有证据提出与被告人辩护意见不一致的辩护意见，且不受所指定人民法院的指定权利之限制以及被告人的委托权利之限制。也就是讲，当被告人基于对自己行为的认识而提出自己的与本案经过法庭调查所审查核实的证据相矛盾的辩护意见且与其所聘请的辩护律师的辩护意见相左时，刑事辩护律师具有独立发表辩护意见的权利；如果双方固执己见无法协调与沟通且被告人不允许辩护律师发表与被告人本人的辩护意见不一致的律师辩护意见之时，辩护律师当辞去被告人的委托或者人民法院的指定。

 

《中华人民共和国刑事诉讼法》第35条规定，辩护人的责任就是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益。

 

该法第39条规定，在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人拒绝为他辩护，也可以另行委托辩护人辩护。

 

《最高人民法院关于刑事诉讼法的若干问题的解释》第164条规定，对于辩护人依照有关规定当庭拒绝继续为被告人进行辩护的，合议庭应当准许。如果被告人要求另行委托辩护人，合议庭应当宣布延期审理，由被告人另行委托辩护人或者由人民法院为其另行指定辩护律师。

 

由以上法律规定可见，辩护律师作为被告人的辩护人在诉讼地位上具有独立性，辩护律师所发表的辩护意见当不受被告人自己的辩护意见所左右，但辩护律师发表辩护意见时应有一个不可逾越的原则，那就是辩护律师在刑事庭审之中所做的一切工作均必须出于真正地维护被告人的合法权益之目的，真正地为被告人提供优质高效的法律服务，真正地为被告人着想，辩护律师在刑事庭审中所做的一切工作均必须真正地维护法律至高无上的权威！

 

在确立辩护律师在刑事案件庭审中具有独立的辩护地位之后，辩护律师在刑事庭审中唯一应当做的就是在全面衡量经法庭当庭调查所审查核实的全案证据前提下与被告人进行充分地沟通，如存在被告人确已实施犯罪之前提，刑辩律师应以被告人自己自愿认罪的较小代价之诉讼选择来换取刑事法庭对被告人从轻、减轻或者免除刑事处罚作为自己辩护工作的最终目的与最高追求。

 

在刑事案件庭审中被告人完全可以在尊重事实和法律的辩护律师之指导下不认可公诉人在起诉书中所错误指控的法定刑较重的此罪而认可公诉人未指控的法定刑较轻的彼罪；被告人完全可以基于自己对本案中各种各类证据不掌握的实际情况和对刑事法律认识上无知的客观因素等等原因而进行认罪并其所委托的辩护律师为其进行无罪辩护，这样尴尬的事实本身虽矛盾但在当前中国不容乐观的比较恶劣的刑事辩护的司法环境下根本不矛盾，尚具有一定的合理性；这是中国当代辩护律师的唯一选择，辩护律师绝对不应充当“第二公诉人”对被告人在刑事法庭上进行“辩护”。

 

刑事庭审中作为被告人的辩护律师这样做在当代中国的司法界不仅是法律的要求也是律师职业道德的要求。

目前我们国家的刑事诉讼制度尚未确定担任被告人的辩护律师可在刑事案件庭审中的法庭调查结束后法庭辩论前这一阶段有权提请法庭暂时休庭并单独与被告人进行交流的权利。提请暂时休庭的目的不仅单单针对公诉人当庭所出示的不在《证据目录》之中的“新证据”进行质证的问题，而且还应包括辩护律师与被告人两者基于法庭所审查核实认定的相关定罪量刑的证据而对案件所形成的各自辩护意见进行及时有效沟通的问题，此两个问题的解决关键在于此种刑事诉讼制度的确立。

 

通过此种刑事诉讼制度的设计完全可以使被告人和辩护律师随时对法庭调查中公诉人所出示的证据进行质证意见的沟通并基于法庭所审查核实认定的相关定罪量刑的证据而对案件所形成的各自的辩护意见进行及时有效地交换，由此在法庭辩论过程中两者才可做到互相紧密地配合刑事庭审并积极行使法定的辩护权利，进而使刑事庭审更加富有人性化和理性化色彩，更可彰显我们国家刑事诉讼制度的进步与文明。

 

这个问题同时也是我们作为被告人的辩护律师所密切关注的刑事诉讼法改革的重大问题，即对刑事庭审中辩护律师的权利范围问题进行进一步的扩大。

 

我认为，刑事诉讼法律制度应保证辩护律师在刑事案件庭审中随时就公诉人向法庭所举的新证据与被告人进行充分地沟通以确定双方对新证据的质证意见并向法庭慎重提出，但我们现行的刑事诉讼法律制度却严重缺乏此项人性化与文明化的司法制度。此制度的设计可视为对公诉人滥用举证权利的一种程序性制裁，更可视为我们国家刑事诉讼制度发展进步的标志。

 

司法实践中，公诉人往往在举证过程中举出在其庭前向法庭所提交的辩护律师可得到的《证据目录》之外的大量的关于定罪量刑的关键性证据，此时作为在刑事庭审中最需要辩护律师帮助的被告人与其辩护律师均处于不仅相当尴尬而且非常困难和无助的境地。由于我们国家现行的刑事法庭对被告人与辩护律师的席位设计以及没有辩护律师在面对种种预料之外的建议法庭暂时休庭的制度以至于造成被告人及其所委托的辩护律师双方在刑事庭审中根本无法进行及时有效地沟通以交换双方的质证意见，刑事法庭也绝不会给辩护律师和被告人以时间和机会来进行沟通，法官和公诉人反而认为这是绝佳的对被告人和辩护律师进行各个击破的大好时机，休庭对被告人和辩护律师而言是一个美妙而绝不可能实现的幻想，法官当庭要求律师与被告人就新证据必须发表质证意见屡见不鲜，被告人和辩护律师当庭提出的请求刑事法庭休庭以进行质证准备而得到法庭的支持率很小，几乎没有！

 

此情况下，法官一般均会驳回被告人和辩护律师的此种请求并会当庭告知被告人及其辩护律师————具有中国特色的刑事审判机制并非当庭宣判，本案尚要经过庭后承办法官的阅卷以及合议庭和审委会的研究，你作为被告人的辩护律师在庭后不仅可查阅到所有的案卷资料并可出具详细的质证意见尚不为晚！

 

由此可见，我们国家如此的刑事庭审制度设计根本无法达到充分有效地保护辩护律师和被告人的辩护权利之目的。

 

第三、律师作为辩护人参加刑事庭审应具有非常丰富的法庭实战经验以及与公诉人和法官在法庭上斗智斗勇的勇气和策略，应是一名英勇的维护法治与人权的光荣战士。

 

德国著名法学家鲁道夫 冯 耶林在《为权利而斗争》一书中讲到：“牺牲一种被侵害的权利是怯懦的行为，人们的这一行为招致耻辱，招致对共同体的最大损害；为权利而斗争是伦理的自我维护的行为，是一种对个人自己和集体的义务。”

 

其一、任何一名刑事辩护律师在其曾参加的刑事庭审过程中在对被告人进行发问以及对证人、鉴定人进行询问时都曾遇到过被法官和公诉人随意打断的问题。

 

虽然最高法院所颁布的关于刑事诉讼法的司法解释第147条规定，控辩双方如认为对方所发问的内容以及方式不当有提出异议的权利，但在司法实践中，刑事庭审中滥用此项异议权利的并不是辩护律师，而是公诉人。

 

当我们刑事辩护律师对被告人进行发问时，对被害人、证人、鉴定人进行询问时，国家公诉人随时都会利用他们手中的职权基于他们对我们刑事律师的歧视和偏见甚至基于各种利益的考虑而对我们辩护律师对被告人的发问和对证人、被害人、鉴定人的询问蛮横地予以打断。

 

虽然公诉人此刻所提异议并无合理性，但主审法官往往顾及国家公诉人的脸面以及出于对法律监督权力的畏惧而支持公诉人的无理异议。此情此景，辩护律师无法进行争辩！此种现象使辩护律师在刑事庭审中深深地感到在无比神圣的法庭之上与公诉人、法官之间法律地位的严重不平等，更凸显当代中国刑事庭审中辩护律师所受公权力歧视最为严重的一个问题。

 

我认为，这是我们所有法律职业人应须立即改变的一个严重的违法事实，反过来讲，同时这种违法现象也使我们刑事律师深深地认识到——在刑事庭审中律师对被告人进行发问以及对证人、被害人等进行询问的技能与技巧必须提高到一个较高层次与水平的必要性、紧迫性与严重性。

 

我作为一名从业19年的刑事辩护律师经常在刑事庭审中遇到这种情况。我认为，此时确实需要我们刑事律师不仅要有与公诉人、法官进行有理有据有节力争之勇气和智慧，尚需要我们刑事律师必须切实掌握本案案情，有意识的培养与挖掘法庭之上对当事人进行发问与询问的技能与潜力，熟练运用在法庭上对被告人、被害人、证人、鉴定人进行发问与询问的技巧，每一句发问都如画龙点睛般的精彩，每一句询问都如艺术大师在弹奏一曲美妙的乐章，这种境界和高度使公诉人以及法官不能也无法随意打断辩护律师的发问，使见缝插针的公诉人与法官根本无法侵犯我们辩护律师的发问以及询问权利，可见这需要我们刑事辩护律师多么非凡的勇气和智慧！

其二、我们现行刑事诉讼法执行的是公诉案件的控方证人无需到庭，公诉人亦无需解释说明控方证人不到庭理由之不合理的庭审制度，此种不合理制度导致我们刑事辩护律师无法在刑事庭审中进行及时充分有效的质证。

作为被告人的辩护律师，常常在法庭上遇到公诉人简略地宣读未到庭的证人证言以及其他非常重要的证据，当我们辩护律师申请法庭请公诉人向法庭、向辩护律师、向被告人详细地宣读证人证言以及其他非常重要的证据之时，公诉人往往嗤之以鼻，当我们律师反复申明这样做是为了充分地保护被告人以及辩护律师的辩护权利之时，法官和公诉人一唱一合地对辩护律师的切实合法要求依据现行不完善的刑事诉讼法断然加以拒绝，公然在法庭之上肆意侵犯辩护律师神圣的辩护权利！

 

此时，作为被告人的刑事辩护律师就应奋起抗争，如果公诉人不满足我们辩护律师的权利请求，我们刑事辩护律师就应当提出相应态度坚决的法律意见呈请法庭注意从而维护我们辩护律师的合法权利！

 

其三、<最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释>第136条规定，审判长对于控辩双方讯问、发问被告人、被害人以和附带民事诉讼原告人、被告人的内容与本案无关或者讯问发问的方式不当应当制止。对于控辩双方认为对方讯问或者发问的内容与本案无关或者讯问、发问方式不当并提出异议的，审判长应当判明情况予以支持或者驳回。

 

法律上规定辩护律师有权对公诉人的讯问内容与案件无关或者讯问方式不当时有权提出异议，但在司法实践中如果我们刑事辩护律师对公诉人的讯问提出异议之时，不仅会遭到法官无理且严厉的申斥，而且还会遇到公诉人无理无法的退庭。

 

公诉人无理无法的退庭行为将正在法庭受审的被告人、将希望在法庭上伸张正义的被害人、将主持法庭审理的无上权威的法官、将为被告人进行辩护的律师等诉讼参与人员如无物般地弃之一旁！这种行为不仅极大地侮辱了刑事律师的人格尊严，更严重地侵害了法律的神圣与尊严！

 

我认为公诉人无理无法退庭是一种公然践踏法律神圣与尊严的犯罪行为！

 

依据<最高人民检察院关于审查逮捕和公诉工作贯彻刑诉法若干问题的意见>第1条第1项规定，公诉是人民检察院代表国家行使追诉权的一项重要职能，出庭支持公诉是履行公诉职能的一个重要环节。第3条规定，公诉人是构成公诉案件刑事审判活动的基本职能主体，也是代表国家行使法律监督权力的基本职能主体，而不是仅仅履行控诉职能的一方当事人。公诉人出庭活动方式应当与其承担的诉讼职能相一致。出庭公诉的公诉人应当从国家利益出发，自觉维护国家法律监督职能的严肃性和庄严的检察官形象，对于损害国家法律监督的严肃性、权威性以及检察官形象的做法应当提出纠正意见。

 

由以上的法律规定可以看到，公诉人出席法庭是代表国家对被告人的罪行进行指控行使追溯权的一种职能活动并且是依法对法庭审判进行监督行使职权的一种表现。也就是讲，公诉人应当是模范遵守法律规定的法律职业人，公诉人更应当是以法律为至上信仰的法律职业人，但在司法实践中我们却很遗憾地看到公诉人无理无法的退庭现象，这种无理无法的退庭现象不仅是对律师辩护权利的践踏，是对国家公诉职能的践踏，更是对法律尊严的亵渎！

 

当辩护律师遇到此种情况之时，我们刑事辩护律师不应对公诉人所滥用司法权力的行为无奈地叹息，辩护律师应当通过向人大常委会、以及党委政法委提出书面法律意见的方式以及律师事务所名义给检察院发出书面法律意见书的方式坚决地要求公诉人所在的人民检察院对公诉人的此种违法行为进行严厉地批评教育并予以惩罚！

我们的现行《宪法》第五条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”

 

如果此等严重的非法退庭的违法现象得不到国家法律的依法惩戒，国家神圣的法治精神将首先被法律监督机关所践踏！如此国家公正权威高效的司法制度建设何时才能实现？

 

由以上的司法乱象，我们可以看到辩护律师在神圣的刑事庭审中遇到的是一种如何艰难的辩护历程！正因为我们刑事辩护律师面对的是这样的艰难辩护，我们刑事辩护律师应当珍视我们的作为共和国辩护律师的声誉，我们应当将辩护律师视为无上光荣而充满希望的伟大职业，我们应当将自己视为法治进步的英勇而无畏的战士！我们更应当将自己视为推动我们中国法治人权事业发展进步的中流砥柱！

 

第四、律师作为辩护人应采取各种有效策略以避免受到某些公权力者利用刑法第306条进行制裁，其最根本办法是严格落实控方与辩方证人无条件出庭作证。

 

既然我们辩护律师是作为与公诉人、法官在法律框架内做有效抗衡且可以推动共和国法治人权事业发展进步的中流砥柱，那么我们刑事律师在刑事庭审中随时会遇到某些在法庭抗衡中“失败”的公诉人以及法官滥用《中华人民共和国刑法》第306条规定对辩护律师进行制裁。

 

《中华人民共和国刑法》第306条规定“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭伪造证据，帮助当事人毁灭伪造证据，威胁引诱证人违背事实改变证言或者作伪证，处三年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”

 

由于我们国家现行刑事诉讼法的不完善而导致我们辩护律师无法维护自己的合法权利，并且使辩护律师的权利滑向越来越危险的境地！这是一个最应当引起我们辩护律师注意的法律缺陷！

 

正由于我们刑事诉讼制度的证人不出席法庭作证的缺陷导致刑事辩护律师必须在中国刑法第306条所设定的怪圈中被追究被制裁！

 

在刑事诉讼进行过程中，由于我们刑事律师与公诉人、法官职业的对抗性导致侦查机关、公诉机关、审判机关的大部分人员对我们刑事辩护律师心存芥蒂，往往持歧视甚至敌视态度，恨不能将辩护律师从肉体上消灭，只要辩护律师的一点点辩护行为涉嫌违法就“无条件地坚决地”将辩护律师定罪，我们经常看到辩护律师因触犯中国刑法第306条而被追究刑事责任往往并不是辩护律师的有意行为，往往是辩护律师无意的疏忽行为而被“公报私仇”的某些公权力者利用来追究辩护律师的刑事责任！

 

在某些重大疑难的刑事案件的审判阶段，我们辩护律师尚无法正常行使共和国法律赋予辩护律师会见在押被告人的权利尚且不论，由于辩护律师对侦查机关、公诉机关已调查过的证人进行调查询问，由于司法环境以及案件进展程序的影响，控方证人经常会改变其在侦查以及审查起诉阶段向侦查以及公诉机关所提供的证言，此时辩护律师已预料到取证的风险，出于保护自己而对证人改变证言的过程进行录音录像进行固定证据，当辩护律师以证人已改变的证言作为推翻公诉机关指控之时，侦查机关、公诉机关定会对该证人再次进行反调查，证人在公权力之下极有可能会出现改变证言的情况，辩护律师就会被公权力机关以其行为涉嫌违反刑法第306条的规定追究刑事责任；但如果证人不改变律师对其所固定的证言与侦查机关公诉机关所核实的相矛盾之时，证人往往会被“伪证罪”追究刑事责任，这些事实均不会提到法庭之上进行核实，是侦查机关公诉机关与律师在刑事庭审之下所进行的“暗战”，在公权力如此强大的司法背景下，辩护律师鲜有不败北而身陷囹圄！前不久，中国北海不是出现四名辩护律师因涉嫌违反中国刑法第306条而被抓的恶性事件吗？这应当是表现我们中国法治与人权进步的里程碑！

 

我认为中国刑法第306条“辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据罪”的规定不能说是错误，而是因为中国司法的现状造成中国刑事辩护律师面临无法走出中国刑法第306条的困境！中国刑事诉讼法执行的是控方证人不是必须出庭的制度，且出庭证人的安全尚无法得到法律的豁免从而导致中国刑事法庭上的证人无法出庭也不敢出庭，这种违法的尴尬尚得到法律的包庇与纵容！如此辩护律师就必须面对中国刑法第306条的威胁与制裁！

我们很欣喜地看到，我们正在进行修改的刑事诉讼法草案正逐步建立控方所有证人必须无条件出庭作证的相关制度，甚至可以采取强制措施强制证人到庭。

 

我认为，只有这样才能破解中国刑法第306条对刑事辩护律师进行制裁的密码！

 

第五、律师作为辩护人对于审判阶段所知悉的侦查机关、公诉机关、审判机关的尚未掌握的被告人其他犯罪行为不应承担检举的法律义务。

 

律师在刑事庭审中的所承担的义务尚应当包括不得而检举揭发被告人的侦查机关、公诉机关、审判机关尚未掌握的犯罪事实，律师作为被告人的辩护人，基于被告人委托或者人民法院的指定，本质上要求为被告人提供法律服务，向法庭提出被告人无罪、罪轻、从轻、减轻或者免除刑事处罚的意见，于是此项法律义务就意味着律师作为刑事庭审中被告人的辩护律师必须为被告人保密，应当对在为被告人担任辩护人期间所知晓的被告人尚未被侦查机关、公诉机关、审判机关所掌握的行为承担保密义务，此时我们作为被告人的辩护律师应积极动员被告人认罪伏法，向被告人应陈明其向法庭认罪和向法庭提供犯罪线索从而使侦查机关可破获重大犯罪案件将构成重大立功情节，以此来获得法律的从轻或者减轻刑事处罚的价值选择。

 

如被告人涉嫌严重危害国家安全犯罪之时，依据在案证据对被告人进行沟通未果的前提下，此时辩护律师应辞去被告人的委托以及人民法院的指定，不再为被告人担任辩护人，两者法益相较显然国家利益大于天！

 

四、律师在刑事案件庭审作为诉讼代理人的角色

第一、律师在刑事公诉案件庭审中作为被害人的诉讼代理人角色

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第40条规定，律师在刑事案件庭审中尚可以接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属担任其诉讼代理人参与诉讼，依据<最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释>第48条的规定，诉讼代理人的责任是根据事实和法律，维护被害人、自诉人或者附带民事诉讼当事人的合法权益。由具体的司法实践可见，律师接受被害人及其法定代理人或者其近亲属的委托担任被害人代理人的案件不在少数，此项业务为律师的基本刑事诉讼业务。

 

其一、律师作为被害人的诉讼代理人与公诉人角色的冲突。

律师在接受被害人及其法定代理人或者其近亲属的委托担任被害人代理人参加刑事案件的庭审的角色必然与公诉人角色发生冲突，有时甚至是激烈的冲突。

 

被害人是受被告人的犯罪行为直接侵害的对象，与被告人具有直接的利害关系，双方矛盾具有激烈对抗性，这种关系决定了律师担任被害人的诉讼代理人与公诉人以及被告人具有相应的对抗性。

 

律师担任被害人的诉讼代理人之时必然以律师的角度来看待案件本身的证据事实与法律适用等一系列问题，与公诉人出于国家控诉以及法律监督的角度出发来考虑整个案件将必然出现不一致，本质原因在于两者维护的利益不同。

 

笔者曾经办理过一起故意伤害致死的公诉案件，被害人的的诉讼代理律师在刑事案件庭审过程中以国家公诉人涉嫌包庇犯罪强烈要求国家公诉人回避。检察长对被害人代理人所提出的公诉人的回避申请驳回之后，被害人的诉讼代理人继续提出复议，检察长当庭继续进行驳回。可见律师担任某些刑事案件庭审的被害人的代理人与公诉人之间的矛盾既深且巨!

 

依据<最高人民检察院关于审查逮捕和公诉工作贯彻刑诉法若干问题的意见>第7条第3项规定，法庭辩论中，公诉人与被害人、诉讼代理人意见不一致的，公诉人应当认真听取被害人及其诉讼代理人的意见，不应与被害人及其诉讼代理人发生正面冲突。

 

律师在担任诉讼代理人参加刑事公诉案件的庭审之时，如在案证据证明公诉人存在回避情形之时应及时地向法庭提出公诉人回避申请以维护被害人的合法利益。当律师担任被害人的诉讼代理人的法律意见不一致之时应客观地向法庭陈述，摆事实讲道理，使法官意识到诉讼代理人对案件本身所持的法律意见与公诉人的意见不一致并不是无理取闹，此时担任被害人的诉讼代理人的律师必须讲究方式方法，在庭审阶段向被告人的发问、对公诉人所举证据的质证、向法庭所举的证据以及法庭辩论均必须客观，不得一味迁就被害人及其法定代理人或者其近亲属的请求而置事实与法律于不顾。

 

此时作为被害人的诉讼代理人的律师应理智地引导被害人参与诉讼，切不可受被害人情绪影响或者有意激化被害人与被告人之间的矛盾而使法庭审判受到不正常的干扰和破坏。这是一名作为被害人的诉讼代理人的以法律为最高信仰的律师应承担的法定义务。

 

在司法实践中常有被害人及其法定代理人或者近亲属因对案件证据的理解与公诉人不同而认为自己通过公诉人伸张正义的目的达不到而情绪激动甚至无视法律而当庭哄闹，尤其是故意杀人、故意伤害致人死亡罪中被害人存在过错情节的公诉案件。

 

其二、律师作为被害人的诉讼代理人与辩护人所享有的权利存在严重不同。

律师在刑事庭审中作为被害人的诉讼代理人所享有的法律上的权利与义务与律师担任被告人的权利义务存在较大的不同。  

 

（一）依据<最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释>第123条的规定，作为被害人的诉讼代理人并不是必须参加庭审的人员，如果被害人及其诉讼代理人经法庭传唤或者通