论坛论文FORUM PAPERS

自律师制度恢复以来，中国的律师业有了很大的发展，律师业务已深入到国家政治经济活动和社会生活的各个层面，律师队伍为社会主义现代化建设特别是中国法治化进程做出了重大贡献。然而，目前我国律师执业权益现状却不容乐观。

在刑事诉讼中，刑事司法程序的运作既要有利于国家打击犯罪，又要有利于国家保障人权，这是现代刑事司法的基本理念。然而，因种种因素的制约，律师在刑事诉讼中合法权益屡屡遭受侵害。现列举主要问题及原因如下，希望能借刑诉法修改的东风，吹尽律师辩护路上种种障碍，保证律师辩护职责畅通履行。

普遍存在问题：

一、律师的人身权利缺乏保障

律师作为社会法律工作者，非国家工作人员，国家未赋予其任何强制权力，律师却承担了与握有司法权和强制权的公，检，法机关相互制约，相互抗衡的责任，同时因为国家法律的某些缺陷，加上律师的社会地位不高和一些司法工作人员的不规范行为，以及大众对于律师赚取高额律师费，专为坏人说话的认识等等，律师常受到一些不公正，不公平的待遇。近期来，律师在承办法律事务中，人身权益受到侵害的事件屡次出现。阻挠，围攻，殴打，辱骂，甚至于非法拘禁律师、追究律师刑事责任的行为，屡有发生，这些违法行为，严重的侵犯了律师的合法执业权利。律师的执业权益为何屡遭践踏，除了社会大众及部分司法人员的陈旧观念和特权思想的作祟外，法律法规、律师协会、甚至律师事务所对律师合法执业权益的保护似乎更为缺乏。

二、伪证罪恶化了律师执业环境

《刑法》、《刑事诉讼法》对律师的执业权益的保障规定只是原则性的，缺乏具体制度的保证。而同时《刑法》第306条，《刑事诉讼法》第38条却对律师闪烁着红灯，尤其是《刑法》第306条的规定， 常被一些办案机关工作人员利用，打击律师对案件的投入深度。例如律师在调查取证时，一旦证人改变了当初在侦查机关所作的证言，律师就可能会被认定为“指使”或“诱导”证人改变证言而获罪。由此律师在刑事辩护中，从自我保护的动机出发，更多拒绝调查，即使律师发现证人的证言是虚假的，为了排除个人的风险，也不要求证人改变证言。但是，以牺牲犯罪嫌疑人和被告人的合法权益来换取律师自身的安全，这样做，似乎又背离了作为一名律师的职责，但是不这样做，又面临承担伪证的风险。律师不由自主陷入两难的怪圈之中。于是，一些律师干脆就放弃刑事辩护，刑事案件的律师辩护率、辩护质量逐年下降。

三、各地办案机关要求不一致

    各地公安机关、看守所、检察院、法院对于国家规定实际执行尺度不一，法律文书格式要求也不一致，办公时间不一致，对于复印费用收取、可以拍摄案卷等已有明文规定也不遵照执行，有的地方还要求双人会见，有的地方审查起诉阶段会见还要检察院出具同意材料，导致律师在每去一地办案之前，必须通过同行了解、网上查询的方式了解当地办案机关的要求，否则往往是去了之后不能正常开展工作，或者多次往返于完善额外手续的路上，极大浪费了人力物力。

四、调查取证难

目前，按照国家规定，律师在侦查阶段是无权进行调查的，律师在侦查阶段进行的调查，会被视为伪证或被认定为没有法律效力。而在审查起诉阶段的调查，辩护律师要经过有关单位和个人的同意，方可进行调查，调查控方证人必须要经过人民检察院或人民法院的许可。实践中，除非当事人家属做大量说服工作，否则极少有证人愿意接受律师调查，律师的调查权形式少得可怜。虽然，刑事诉讼法第37条第1款规定了律师有申请人民检察院和人民法院收集，调查证据的权利，但是，应用该规定也是如同鸡肋，对律师的申请办案机关基本都是没有答复，更有甚者，个别司法机关对律师调查结果不加分析，斥之为伪证，把调查的律师扣上伪证罪的帽子，追究律师的刑事责任。因此，也导致许多律师对刑事辩护望而生畏，或者退出刑事辩护业务，或者接受委托后干脆就不做任何调查，导致辩护的质量越来越低。

诉讼各阶段存在问题：

一、 侦查阶段

1、会见难

会见难主要表现在爱侦查杰顿，某些公安机关在侦查阶段对律师会见犯罪嫌疑人设置障碍，由其是批捕前，律师很难到看守所会见犯罪嫌疑人。不少律师为会见犯罪嫌疑人往往要往返多次仍不能办妥会见手续。公安机关多以下列方式阻碍会见：（1）要求必须是两名执业律师，一名律师与一名见习律师不批准会见，不是同一个所得两名律师也不能会见。（2）既不批准会见，也不拒绝会见，不给答复，或以相关公安人员不在或者无法联系等为理由不在规定时间内安排会见，拖到侦查终结，然后告诉律师，案件已到审查起诉部门。（3）会见前需要扣押律师身份证，律师不带身份证不让会见，就算有律师证也没用。犯罪嫌疑人在侦查阶段获得法律帮助的权利被以各种方式巧妙地剥夺。

2、会见效果得不到保障

（1）会见时间短，对会见时间的限制从半个小时到15分钟不等，个别看守所一周只有两个上午允许律师会见。

（2）会见次数受限，例如个别看守所只让会见三次，逮捕前会见一次，逮捕后会见一次。

（3）会见环境差，有的会见场所用玻璃加金属防护网分隔，安装对讲器。这些对讲器音质比较差，声音不清晰，给会见带来不便。

二、 审查起诉阶段

1、阅卷难

个别检察院审查起诉部门没有规范流程，往往使律师阅卷时无章可循。如内勤不在或承办检察官联系电话无人接听均可导致律师无法阅卷。加重了检察官与律师的办案时间和办案成本，实际上是加重了此环节的社会综合成本。

2、阅卷范围受限

（1）“主要证据”复印件，复印的质量常常不高，有的复印得不完整，有的模糊不清。有的地方不允许律师第二次阅卷，造成检察官、律师的工作不能有效衔接而影响各自履行职责，甚至相互之间因认识不一而产生矛盾，于司法公正与效率有害无益。

（2）刑诉法所规定的检察院向法院移送“主要证据”复印件变成了移送“有罪、罪重证据复印件”。被告人可能无罪、罪轻的证据没有复印件移送到法院或不让律师在审查起诉阶段复印，律师开庭前无法掌握此证据。律师也就不能很好地实现刑诉法规定的为被告人作无罪、罪轻地辩护的职责。

三、在审判阶段

（1）律师意见被采纳难、判决书中对律师意见不作解读

律师的意见主要体现在审判阶段的辩护意见。实践中，律师常常庭上作了多方面的辩护，从事实、证据、法理论证到程序等较全面地辩护，但结果是，判决书中简单归纳完毕，然后以一句与事实不符为由不予采纳，对不予采纳往往不作出事实、证据或法理的充分批驳。造成当事人对律师工作或者办案机关的不满，对判决结果的不认同，并可能引发社会矛盾。

（2）庭审过程中律师不能充分发表辩护意见

庭审过程中，常出现法官打断律师发表辩护意见或拒绝律师发表辩护意见，甚至训斥律师的情况，导致律师在质证、辩论环节不能充分行使辩护权利，律师有话不让说，无法最大限度维护被告人的合法权益。

（3）死刑复核、申诉程序律师权利难以行使。死刑复核过程中，律师的会见权、阅卷权都难以保障。想跟法官交换意见也很困难，即使约见法官往往也不是承办法官，律师意见递交后是否被采纳没有音信，死刑复核结果也不通知律师。申诉程序存在着律师无法获得案卷的情况。

（3）律师工作效率不被尊重

部分法院要求必须由受委托律师本人亲自将辩护词送至法院或亲自领取判决书等材料，不得通过邮寄或本所其他律师代为交接等便利方式，部分承办工作人员电话长期打不通。使律师大量精力时间消耗在材料交接、联系承办法官等环节，相应的导致有效办公时间减少，研究案情的时间缩短。

（4）律师地位不受重视

部分法院要求律师与普通当事人一样进行安检，律师随身携带公文包被翻包检查。开庭进入法庭对律师没有区别对待，律师与犯罪嫌疑人同一通道进入法庭。

我国刑事诉讼中律师权益受到侵害的成因

我国律师的刑事辩护，近年之所以出现以上所述的严重困境并且有愈演愈烈之势，主要有以下几个方面：

（一）立法方面的原因

1、《刑法》第306条导致律师“战战兢兢”参与刑事辩护，而《刑事诉讼法》中的一些不合理的规定又造成律师刑事辩护效果受到严重削弱——从实体和程序两个方面都产生了负面作用。

《刑法》306条具体内容为：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”虽然第二款中对于失实不属于伪造的情形有特别规定，但实践中由于证人在分别面对侦查、检察人员和律师调查取证时陈述先后不一致的情形非常普遍，而证人在压力下通常都会迎合强大的公诉机关而做出牺牲弱小的律师的“免责”选择，因此律师参与刑事诉讼进行调查取证，需要极大的勇气和敬业精神。与此相应的是，律师因参与刑事诉讼而被追究刑事责任的情形急剧增多，律师执业环境恶化、职业报复迭出等弊端已经充分显示出来。《刑法》虽经多次修正，仍然没有解决这一问题。本来犯罪嫌疑人或被告人受到侦查机关和检察机关刑讯逼供、证人被诱导等违法行为已屡见不鲜，而能够为之提供法律帮助的律师又因担心身陷囹圄而沉默不语，所以许多法律基本原则被架空，其存在价值得不到发挥。

2、除《刑法》第306条的律师伪证罪导致律师在主观上“不敢”参与刑事辩护工作外，律师调查取证权的客观行使也无法得到保障。《刑事诉讼法》第43条和第44条规定，辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，须经人民法院准许，向证人或者工作单位和个人收集与本案有关的材料，在证人、有关单位和个人不同意时，只能申请人民法院收集、调取；《律师法》第31条也规定，律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。这些规定，实际上赋予了被调查对象对于律师调查取证行为的拒绝权，使律师很难取得调查实际效果，同时也加剧了控辩双方在掌握证据材料上的不对称状态，使律师在刑事辩护中的作用被大大压缩。即使《律师暂行条例》第7条规定：“律师参加诉讼活动，有权依照相关规定，向有关单位、个人调查”。但其强制力显然远远低于其他相应规定，难以被遵守。律师的调查取证权实在就是可望不可即。

3、律师没有刑事辩护的豁免权。律师提供法律服务、参加诉讼活动在执业过程中会遭遇这样或那样的风险，为了不影响律师职能的发挥，许多国家尤其是西方发达国家的司法制度中确立了诸如律师职务行为豁免、律师刑事辩护豁免之类的观念和制度。律师的执业豁免权，即律师的执业行为或职务行为本身尤其是律师参加诉讼活动的职务行为本身不受国家法律的制裁，不论此种行为是否背离或超越了案件的真实情况，只要是遵守了国家的法律即可。也就是说，在法律的规定之下，律师只要是依照法律办案，即使其行为超越了事实，这种执业行为或职务行为本身也不受法律制裁。这在刑事诉讼活动中尤为重要。这种豁免，主要和根本的是在律师的人身权利方面，即律师的人身权利在任何条件下不因律师执业或执行职务本身的行为而受到法律的追究与制裁。而且，这种豁免是也仅仅是针对律师执业行为或职务行为本身而言，如在此之外，便不享有任何豁免。

在法律设置上，公安、检察、法院代表国家行使权力，而律师仅仅是接受当事人委托，没有任何国家权力背景，这种完全不同的法律位置、完全不对等的权力，就使得律师虽然通过自身努力可以保证对法律之娴熟掌握，但却无法保证对已经发生之案例事实及每一件证据都做出准确评判，也不能保证辩护发言都严密无缺。在这种情况下，律师如果没有刑事诉讼活动中的刑事豁免权，就会心存恐惧，不敢理直气壮地发表自己的意见，也就不能很好地履行自己的职责，保护被告人的合法权益。

4、《律师法》、《刑事诉讼法》等相关法律，对于利用公权造成“会见难”、“阅卷难”、“取证难”的责任，都没有规定相应的法律追究机制。导致律师执业权益受到侵害时，投诉无门，不能及时得到救济或事后追究相关责任人责任。

5、在律师会见权、阅卷权、调查取证权等执业权利方面，《律师法》与现行《刑事诉讼法》存在着一些法律冲突。《律师法》仅是对执业律师的权利义务作出规定，而《刑诉法》却指导着整个诉讼过程，如果《刑事诉讼法》不能作出相应修改，一些办案机关仍以执行《刑事诉讼法》为借口限制律师权利行使，法律冲突导致的执行标准不一问题仍无法彻底解决。

（二）制度方面的原因

我国在刑事诉讼及相关制度方面的设计和操作，也使律师的刑事辩护工作先天不足，又后天受制。

一是律师在刑事诉讼中本身就处于相对弱势，根本无法与代表国家、掌握公权的办案机关相抗衡。在开始恢复律师制度时，《律师暂行条例》曾将律师定位为“国家的法律工作者”，与公安人员、检察人员、审判人员一样，都是国家的公职人员，这样的定位虽然不符合律师职业的性质和特点，但至少让律师的地位与控方人员相比，不至于过于悬殊。而后来在《律师法》中将律师定位为“为社会提供法律服务的专业人员”，虽然切合了律师作为自由职业者的本质特点，但同时又将律师与办案机关的地位差距拉大了很多。律师除了律师协会这个社团靠山外，并无强力机关予以支持，在其合法权益受到侵害时，其话语权、求助效果，与社会上一般公民甚至弱势群体并无二致，而律师协会在当地司法机关的压力下往往有选择性失声。律师和被追诉人二者加在一起，其力量和地位，仍然与控方相差甚远，根本无法实现控辩平衡的制度目标。

二是刑事诉讼中司法机关内部的不合理的错案追究制度，也加大了律师刑事辩护的报复危险。不仅作为是检察人员如此，就是居中裁判的审判人员，在面临错案追究威胁的情况下，也很可能帮助控方来共同对付给他们造成威胁的辩方律师。所以办案机关的不合理的错案追究制度，至少在客观上确实加大了律师在刑事辩护中与办案人员及其所在机关产生执业冲突、从而遭受打击的本不应有职业风险。

三是办案人员多年来形成的未审先判、坏人就要被惩罚、“有罪推定”的思维惯势，也很难容忍和采纳律师提出的不同意见，在立法上由于尚未赋予被追诉人沉默权，因而“有罪推定”的痼疾在许多办案机关工作人员的思维中仍然相当严重，并直接影响着其侦查、起诉和审判的进程，影响着被追诉人诉讼权利和律师辩护效果的实现。

（三）人们法治意识不足

一是社会及相关办案机关工作人员对律师地位和作用的错误的传统观念。新中国成立后，由于数十年法制建设经常甚至是长期的停滞，律师在社会公众中的整体形象并未得到多大的改变，丑化律师形象的新闻屡次被报道。

二是在在刑事辩护中，由于“有罪推定”的普遍思维方式，从事刑事辩护的律师都被看作是“为坏人说话的人”。普通的社会公众甚至相当一部分司法工作人员，也有意无意地把参与刑事辩护而又认真履行辩护职责的律师看成是单纯为了钱财而为恶势力服务并与国家作对的人。

（四）律师自身方面的原因

形成日前的律师刑事辩护困境，除了以上各方面的原因外，律师个人甚至整体也有相当的责任。如果律师不加强自身功力，仅抱怨外部环境也是徒劳的。律师自身方面的负面情形主要表现在：

一是在职业道德方面，大多数律师面临巨大的生存压力，收入于案源直接挂钩。为解决生存问题，相当一部分律师很难不受到社会各种不良风气的影响，缺乏职业道德，缺乏执业诚信，在刑事辩护中除因客观原因不敢认真辩护外，有的更是在主观上就是敷衍塞责，只管收委托人的费用而不认真追求辩护的实际效果，利用委托人及被告人之间消息不通畅，案卷只能由律师阅览，在辩护中走过场，有的甚至成为枉法追诉者和枉法裁判者的帮凶。

二是在业务技能方面，部分律师在通过司法资格考试后即认为自己业务已经完全过关，不需要再继续进行学习，在知识和技能上吃老本，或者忙于营销忽视学习新业务知识，也使辩护的效果难以得到保证。

三是在律师自身的管理上，目前的多数律师事务所规模较小，其律师的管理，都是非常松散的，可以说“有组织、无纪律”，很多律师并不在所内办公，领取所函等诉讼文书也较为随意。由于缺乏必要的监督，律师在执业过程中很难完全自觉自律，也会造成律师对于刑事辩护工作的轻忽和草率。同时多数律师事务所对其律师考评完全以创收为指标，而对执业的具体情况缺乏指导监督，没有尽到应有的管理和保护责任。

我国刑事诉讼中律师权益的改进措施

2011年8月31日，《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》公布并公开征集意见，引起社会各界高度关注。律师在刑事诉讼中辩护阻碍很多是因为原刑诉法的不完善引发，趁此次修改良机，对于会见难、阅卷难和调查取证难这老“三难”等顽疾从立法上予以解决。

对于会见权，建议原则上不需要任何机关的批准，律师持“三证”要求会见的，羁押场所应当立即安排会见。对于会见须经批准的案件，应当仅仅限制在恐怖活动犯罪、危害国家安全犯罪两类案件，关于阅卷权，明确辩护人阅卷的范围是“所有案件材料”。 对于调查取证，应当赋予律师在侦查阶段调查取证、询问案情、提出意见等权利，并且明确，侦查机关对律师提出的意见，应当附卷，对律师的询问，应当答复。

对于《刑事诉讼法》第三十八条关于禁止辩护律师和其他辩护人伪证、毁灭证据、妨碍作证的规定，建议删除该条，在立法上消除这种现象的生存基础。

其他对于律师是否把案卷给当事人及律师的保密义务等现有模糊地带也应在修改后的刑诉法中有所体现。

此外，作为律师协会也要发挥更大的管理和监督作用，积极维护律师权益，加强对不规范律所的约束，让律师在一个健康向上的行业内循序渐进的安全发展。

综上，希望借《刑事诉讼法》修改的难得机遇，在律师界广泛献计献策的大好局面下，通过律师界整体力量，引入先进的司法诉讼制度，在我国新的《刑事诉讼法》中，增加有关律师执业保障的规定，不仅仅对于完善我国律师制度本身，而且对我国法治国家的建设，都是十分必要、迫切和意义重大的。