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摘要：刑法第306条规定的“律师伪证罪”，往往成为侦控机关对律师实施职业报复的工具。究其原因，不惟在于实体法之不完善，更在于缺乏正当法律程序的保障。借鉴法治先进国家的经验，有必要在我国刑事诉讼法中增设集体回避及管辖异议制度、排除辩护人程序、追究律师刑事责任的前置程序、对律师采取强制侦查措施的特殊保障等，以保障律师免受非法或不当的刑事追诉，维护其合法执业权利。

关键词：律师伪证罪，刑事追诉，正当程序

一、问题的提出

“律师伪证罪”，即我国刑法第306条规定的“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”。由于在司法实践中，辩护人、诉讼代理人多由律师担任，因而该罪被直称为“律师伪证罪”。据不完全统计，自1997年刑法增设该罪名来，截至2010年，共有109名律师因此罪被追诉，其中有32名律师最终被判有罪。超过60％的案件在审判前获得“解决”。[①] 在许多案件中，均存在着侦控机关恶意曲解法律、实施职业报复的现象。有的是案件尚未开庭，律师即被公安或检察机关拘捕；有的是庭审一结束，律师就被直接送进了看守所。从实践效果看，该罪的确成了一些侦控机关实施职业报复、甚至构陷律师的利器，不适当地增加了律师执业风险，恶化了刑事辩护环境，因此，尽快废除刑法第306条，早已是律师界、法学界的共识。

但必须指出的是，废除刑法第306条，不等于对律师的伪证行为不追究刑事责任。废除306条，只是消除了对律师伪证行为单独设罪的立法歧视，但对律师伪证行为仍可以根据刑法第307条规定的“妨害作证罪”、“帮助毁灭、伪造证据罪”予以追究。这就意味着，即使废除了刑法第306条，侦控机关仍可能利用第307条实施职业报复。因此，在笔者看来，废除刑法第306条固然必要，但并不能根本解决问题。从世界范围来看，任何法治国家都不能容忍律师毁灭、伪造证据、指使他人作伪证等行为，将律师伪证行为规定为犯罪也是各国通例。而且，从司法实践来看，侦控机关随意对律师启动刑事追诉，并不能完全归咎于实体法，而与我国刑事诉讼法的一些缺陷密切相关。例如，由于缺乏集体回避和管辖异议制度，律师伪证罪案件往往由之前在诉讼中与律师结怨的侦控机关办理；缺乏刑事追诉的前置程序，侦控机关可以随意对律师启动追诉；司法审查缺位，侦控机关可以任意对律师采取任何强制性措施；缺乏诉讼中排除辩护人程序，侦控机关可以直接以拘捕方式将辩护律师排斥出局等。

因此，解决问题的出路，主要不在于实体法之存废，而在于是否有正当的法律程序，来保障律师免受错误的或者不公正的追究。前美国联邦最高法院大法官杰克逊曾言：“程序的公平性和稳定性是自由的不可或缺的要素。只要程序适用公平，不偏不倚，严厉的实体法也可以忍受。事实上，如果要选择的话，人们宁愿生活在忠实适用我们英美法程序的苏联实体法制度下，而不是由苏联程序所实施的我们的实体法制度下。”[②] 这说明，正当法律程序对实体法的一些缺陷具有匡正纠偏的功能，即使刑法306条是“恶规”，但只要经由正当法律程序进行追诉，它就不至于成为悬在广大律师头上的一把“达摩克利斯之剑”。

对律师伪证罪予以追究，与侦控机关追诉一般刑事犯罪具有很大区别。律师伪证行为，主要是律师作为辩护人，在与侦控机关进行诉讼对抗的过程中产生的，是控辩对抗的副产品。控辩对抗有可能激化律师与侦控机关的对立情绪与矛盾，甚至产生积怨，特别是在一些侦控失败的案件中，侦控机关为扭转劣势或发泄情绪，就有可能借助律师伪证罪来打击对手。此时，如果任由作为诉讼对手的侦控机关对律师随意追诉，而不设置特殊的程序加以限制或保障，则侦控机关利用该罪名对律师实施职业报复的现象就难以避免。

从一些法治先进国家的经验看，追究辩护律师的刑事责任，除了要遵循正当程序的一般要求外，往往还为律师设置了一些特别保障措施，以避免律师遭受职业报复。这些特殊保障，主要包括两个方面：一是刑事诉讼进行过程中排除律师作为辩护人的特别程序，以防止控方随意将辩护人排除于诉讼之外；二是对律师启动和实施刑事追诉的特别程序，以防止控方随意启动和实施追诉。这两点，恰恰是我国刑事诉讼法所缺乏，而对保障律师免受不当追诉具有重大意义的程序制度，亟需借鉴国外经验，尽快纳入立法规定。

二、排除律师作为辩护人的特别程序

从我国的一些律师伪证案看，很多情况下，是刑事诉讼尚在进行之中，律师的辩护职责尚未完成，侦控机关即以律师涉嫌伪证罪或者其他犯罪为由，将律师拘捕，从而直接将其排除在诉讼之外。从诉讼结果看，即使侦控机关此后对该律师撤销案件或者不起诉，也成功地达到了将该律师排除在本案诉讼之外，为其顺利追诉扫清障碍的目的。

例如，1997年发生的山西大同律师付爱勤涉嫌徇私舞弊案。付爱勤在为盗窃案被告人杨德才做二审辩护时，调查发现一审法院认定的一起盗窃犯罪事实，杨德才根本没有作案时间，为此，大同中院将案件发回重审。1997年2月27日，大同市南郊区人民法院重审开庭，付爱勤申请4位证人出庭作证，他们都是被告人的同事，一致证明被告人在案发时正在劳动，没有作案时间。4位证人在笔录上签名后，即被检察人员从法庭上强行带走，直到晚上10时许，4人都作出相反的证言之后，才被放回家。次日下午，检察人员来到律师事务所，以涉嫌徇私舞弊为由，将付爱勤刑事拘留。全国律协指派刘文元律师为该案辩护，当辩护人以管辖异议和律师不构成徇私舞弊罪的主体为由，向大同市人民检察院反映、交换意见时，接待人员竟毫不隐讳地说：“你们说的情况我们都知道，但我们就这样办了！”付爱勤一案在1997年7月17日开庭时，因管辖异议和申请回避发生严重争议，致使庭审无法进行，审判长只好宣布休庭。后大同市南郊区人民检察院于1997年10月16日撤回了对付爱勤的起诉，案件才告终结。[③]

再如，2000年发生的哈尔滨律师丁德东涉嫌妨害作证案。2000年9月27日、28日，哈尔滨中级人民法院公开审理“哈尔滨东海龙宫暴力抗法、抢劫枪支、组织卖淫、妨碍公务、伪造证件案”时，法庭审理刚结束，哈尔滨市人民检察院立刻以“涉嫌辩护人妨害作证罪”对被告人刘金龙的辩护律师丁德东当庭建议立案。随后，哈尔滨市南岗区公安分局在辩护席上对丁德东律师实施了拘传并戴上了手铐。[④]

上述案件都具有浓厚的职业报复色彩，都是诉讼尚在进行之中，公安、检察机关采用拘捕方式直接将辩护人排斥出局。这种在诉讼中由侦控机关单方面排除辩护人的做法，如果在立法上不加以限制，就可能导致极其严重的后果：侦控机关为求胜诉，利用伪证等罪名，在诉讼进行中将一些“难缠”的辩护人予以拘捕，直接将其排斥出局。这不仅严重侵害了律师的人身权、执业权，同时也损害了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，并造成诉讼中断、有碍诉讼效率。因此，对于刑事诉讼进行中的辩护人之排除，一些国家设置了特别诉讼程序，以防止控方滥用职权。最典型的就是德国的“排除辩护人”程序。

根据德国刑事诉讼法典第138条a之规定，辩护人有重大的或者在可以予以开庭审理的程度上有下述行为之嫌疑时，不得在程序中参加诉讼：1.参与了构成事项的行为，2.滥用与不能自由行动的被指控人的往来，用以实施犯罪行为或者严重危害监狱的行为，或者3.实施了被指控人如果被有罪判决时是庇护、藏匿犯人或者赃物罪的行为。在受排除期间，辩护人也不能在其他法定程序中为被指控人辩护，也不允许因其他事由会见不能自由行动的被指控人，还不能在同一程序中为其他被指控人辩护。另据第138条b之规定，基于一定的事实，可以估计如果让辩护人参加诉讼活动则对联邦德国的安全带来危险时，辩护人也不得在审理叛国罪等特定犯罪行为的程序中参加诉讼。根据第140条、141条之规定，辩护人被排除参加程序后，被诉人尚无辩护人的，由法院另行指定辩护人。138条c则规定了排除辩护人的程序规则：对辩护人的排除，由检察院提出申请或法院依职权提出，州高级法院和联邦最高法院拥有裁判权。如果要排除的辩护人是律师，应当将检察院申请的副本或者法院提交案卷的情况通知该律师所属律师事务所的理事会。该律师可在程序中作陈述。是否排除的裁判作出之前，程序在该处审理未决的法院可以停止辩护人查阅案卷权、会见通信权并另行指定辩护人行使这两项权利。辩护人被排除参加诉讼程序后，可以要求他承担因延期而造成的费用，并由程序在该处审理未决的法院进行决定。[⑤]

德国的上述做法，比我国目前存在的由侦控机关单方面将辩护律师排除于诉讼之外的做法，显然优越许多：将排除辩护人的裁决权赋予审判机关，并限制在较高级别的法院，就避免了侦控机关借机实施职业报复的可能，减轻了律师从事刑事辩护的风险；对是否排除辩护人，实行言词审理，允许律师在程序中作陈述，并在不服裁决时立即提出抗告，保证了裁决的公正性，为辩护律师提供了有效保护。

借鉴德国的做法，可以考虑在我国刑事诉讼中增设排除辩护人之程序。虽然，基于我国国情和司法体制的考量，并不一定像德国那样，由法院通过诉讼方式，对是否排除辩护人做最终裁定。但无论如何，也不能任由侦控机关自行决定其诉讼对手的排除问题，这有违“任何人不能担任自己案件的法官”及控辩平等对抗的正当程序要求。基于我国现行司法体制和律师管理体制，可以考虑由司法行政机关行使该决定权。即：公安、检察机关或人民法院在发现辩护人涉嫌刑事犯罪、不宜以辩护人身份继续参加诉讼程序时，应向同级司法行政管理机关提出法律意见书，要求禁止该律师继续以辩护人身份参加诉讼。司法行政机关应当进行调查，并听取律师意见，最终作出是否排除的决定。在决定作出之前，刑事诉讼宣告中止；如果最终决定排除辩护人，则犯罪嫌疑人、被告人可另行委托辩护人，司法行政机关也可以为其指定其他辩护人。未经上述排除程序，并由司法行政机关决定排除，侦控机关不能对正在履行辩护职责的律师启动刑事追诉，更不能实施拘捕。

三、律师伪证案的管辖与回避

由于我国刑事诉讼中缺乏集体或整体回避制度，根据属地管辖原则，律师伪证案一般由之前刑事诉讼程序中与律师对抗并结怨的公、检、法机关负责，甚至由原班人马继续办理。很显然，原公、检、法机关，特别是作为侦控方的公安、检察机关，与律师伪证案具有明显的利害关系，由其办理显然违背了“任何人不能担任自己案件的法官”这一程序正义的基本要求，很难保证案件公正处理。例如，在李庄涉嫌伪造证据、妨害作证一案中，李庄因为涉诱导、唆使龚刚模编造公安机关对其刑讯逼供的供述，及引诱多名证人作伪证而被追究刑事责任，其中关于龚刚模是否遭受刑讯逼供的问题直接涉及龚案的侦查机关——重庆市江北区公安分局是否违法办案。因此，李庄案显然与重庆市江北区公安分局有直接利害关系，由其继续侦办显然难保公正。

另外，根据职能管辖分工，律师伪证罪属于公安机关管辖，而非检察机关管辖。相比较而言，公安机关由于没有在法庭上与律师直接对抗的经历，较少产生个人之间的义愤与对抗情绪，对待律师相比检察机关更客观一些。[⑥] 但在许多案件中，检察机关为行职业报复之便，竟越权直接侦办律师伪证案，或者假借公、检联合办案之名，变相直接侦办此类案件。这样一来，检察机关就垄断了律师伪证案的侦查、批捕和起诉，权力过分集中，缺乏外在监督，更是难以保证办案的客观、公正。例如，1997年发生的云南律师王一冰涉嫌伪证案，弥勒县检察院先是以莫须有的强奸罪来追究其刑事责任，但检验结果却是王一冰因为脑血栓手术早已失去性功能，于是转而以伪证罪将其逮捕羁押。后经一审、二审，法院最终宣告王一冰无罪。遭受此劫的王一冰夫妇心灰意冷，愤然出家，成为轰动一时的新闻。[⑦] 再如，2008年发生的兰州律师沈镇衡涉嫌伪造证据、妨害作证一案，沈镇衡因为涉嫌在为魏某、满某贪污案辩护时伪造证据而被追诉，侦查、起诉的机关竟然仍是负责魏某、满某贪污案侦查、起诉的兰州市西固区检察院。在庭审中，被告人及其辩护人均提出检察院违法管辖的问题，但检察院却以公、检“共同侦查”来搪塞。[⑧] 上述两案中，检察机关均存在违法管辖、越权侦查的问题，对律师进行职业报复的色彩更浓。

因此，为避免办案中的“偏私”，避免律师伪证罪成为侦控机关实施职业报复的手段，保证案件公正处理，有必要在我国刑事诉讼中设立集体回避制度和管辖异议制度。根据集体回避制度，当某一地区的公、检、法机关与律师伪证案具有直接或间接利害关系时，应集体回避，转由其他地区公、检、法机关管辖该案。另外，对于已经出现的违法管辖、不当管辖等问题，刑事诉讼法应增加规定管辖异议制度，赋予当事人以管辖异议权，允许当事人提出改变管辖的申请，并由上级公、检、法机关作出决定或裁定。

四、启动刑事追诉的前置程序

谨慎立案，是防止不当追诉的第一道防线。在我国，由于尚未建立起对侦查权的司法审查、司法控制机制，侦查权的行使缺乏有效的外部监督，因而，严把立案关非常重要。根据我国刑事诉讼法规定，对刑事犯罪予以立案、启动追诉，均由公安、检察机关自行决定。但律师伪证案的特殊性，决定了不能任由公安、检察机关自行启动追诉，否则就难以保障律师权益，难以维持正常的刑事诉讼结构。

这方面，俄罗所的做法值得借鉴。俄罗所《刑事诉讼法典》第52章规定有“某几种人刑事案件的特点”，规定了对议员、法官、检察长、侦查员、律师等特殊主体进行刑事追诉的特别程序。根据其第448条第1款之规定，在对其他人的刑事案件已经提起或者根据实施含有犯罪要件的行为事实，对律师提起刑事案件或者作为刑事被告人进行追究的决定，应由检察长根据区法院法官或者卫戍区军事法院法官的结论作出。检察长提起刑事案件的报告，应在检察长、被决定提起刑事案件的人员以及他的辩护人的参加下，于法院收到检察长的报告之日起的10日内在不公开的审判庭审理。根据对检察长报告的审理结果，法院作出该人行为中存在还是不存在犯罪要件的结论。[⑨]也就是说，对律师启动刑事追诉，必须先由法院作出决定，然后检察长才能提起刑事案件。这就避免了侦控机关滥用刑事追诉权、对律师实施职业报复的问题。

在我国，由于人民法院基本上不介入审前程序，因而，由法院来决定对律师启动刑事追诉，不太现实。但完全任由侦控机关自行启动，而缺乏任何前置程序的制约，也显然无法保证公正立案。基于我国目前的律师管理体制，笔者认为，可以考虑设置一个司法行政机关的行政认定前置程序，即先由司法行政机关对律师的执业行为进行调查，对该行为是否构成违规、是否涉嫌犯罪作出行政认定，然后再交由公安、检察启动刑事追诉。如果司法行政机关认定不构成违规，则必然不构成犯罪，就不存在启动刑事追诉的问题；如果认定为一般违规，则由司法行政机关作出惩戒即可，不必移交公安、检察机关；只有构成严重违规，达到足以吊销其执业证书，可能构成刑事犯罪时，才移送给公安、检察机关查处。设置这样一个前置程序，一方面可以充分发挥司法行政机关在行业管理方面的积极作用，另一方面也可以防止公安、检察机关对律师随意启动刑事追诉程序。

这种先由行政机关作出行政认定，再由公安机关启动刑事追诉的做法，在我国司法实践中是有例可循的。例如，在对非法经营、非法集资、偷税骗税等经济犯罪的追诉上，往往先由工商、税务、金融监管部门先行作出行政认定，再移送公安机关启动刑事追诉。这种做法有以下好处：一是能够充分发挥相关行政主管机关在特定领域所具有的专业优势，准确认定相关行为的法律性质；二是为刑事司法机关省略了违法性认定环节，有利于提高刑事诉讼效率；三是充分体现了刑事司法的谦抑性要求，防止刑事司法打击面过大，过度干预社会经济生活。该做法的长期实践，证明在对律师启动刑事追诉之前先进行行政认定，不仅具有必要性，而且具有现实可行性。

五、对律师采取强制侦查措施的特殊保障

在法治先进国家，对强制侦查实行令状主义，只有中立的法官才有权决定限制公民人身、财产、隐私等基本权利的强制侦查措施。因而，侦控机关很难利用强制侦查措施向律师施压，对律师实施打击报复。另外，在司法审查之外，为保护律师的执业特权，一些国家还对搜查、扣押、窃听等强制侦查行为的实施，规定了特殊保障措施。例如，法、意等大陆法系国家，均对搜查律师办公场所及住宅、扣押律师文件资料、窃听律师通讯等，规定了特殊限制与要求。

根据法国刑事诉讼法典第56-1条，搜查律师的事务所或住所，只能由司法官进行，并且应有律师公会会长或其代表在场。该司法官员以及律师公会会长或会长的代表，在进行扣押之前，惟一有权了解所进行的搜查发现的文件内容。如律师公会会长或其代表认为进行的扣押不符合规定，得对司法官打算扣押文件提出反对意见。在此情况下，这些文件应加上封条，交由负责释放与拘押事务的法官作出裁定。如果负责释放与拘押事务的法官认为没有必要扣押文件，得命令立即将其归还并销毁搜查笔录；相应情况下，删去在诉讼案卷上涉及这些文件或其内容的所有记录。[⑩]第706-96条规定，针对有组织犯罪，预审法官得在听取共和国检察官的意见后，裁定批准不经当事人同意，在特定场所或车辆上进行录音与拍照，但不得在律师的事务所或住所进行。[⑪]

意大利刑事诉讼法典第103条专门规定了“对辩护人自由权的保障”。根据该条，在准备对辩护人的办公室进行检查、搜查或扣押时，司法机关必须通知当地的律师行业委员会，以便该委员会的主席或一名委员能够参加有关活动。如果该委员会的主席或一名委员参加并提出有关要求，应当交给他一份决定副本。法官应当亲自进行对辩护人办公室的检查、搜查和扣押；在初期侦查期间，公诉人根据法官的批准令亲自参加上述活动。不允许对辩护人、技术顾问以及助手的谈话和通讯进行窃听，也不得对上述人员与受其帮助的人员之间的谈话和通讯进行窃听。除特殊情形外，如果在违反上述规定的情况下执行检查、搜查、扣押或窃听，所取得的材料不得加以使用。[⑫]

但在我国，由于缺乏对强制侦查的司法审查机制，侦控机关有权自行采取各种强制侦查措施，缺乏有效的外部监督。除逮捕要报经检察机关批准外，公安机关享有采取拘传、拘留、取保候审、监视居住、搜查、扣押等各种强制侦查行为的权限，事前无须司法授权，事后也不接受司法审查。唯一存在外在制约的批准逮捕，也往往因检察院与公安机关在追诉利益上的高度一致性，难以起到保护律师的作用。

因此，在律师伪证案的追诉中，为防止侦控机关滥用强制侦查措施，对律师实施打击报复，有必要设置特殊限制，给律师以特殊保障。在强制侦查措施的审批上，鉴于目前建立司法审查机制的条件尚不具备，可以考虑利用侦控机关上下级之间的内部监督，来防止权力滥用。例如，公安机关对律师采取拘留、搜查、扣押等强制侦查措施时，应报请上一级公安机关决定。检察机关在对律师审查批准逮捕时，也应报请上一级检察院批准。另外，在对律师实施搜查、扣押等强制侦查行为时，应通知律师协会会长或其代表到场。对涉及律师执业特权的文件材料，律师协会会长或其代表有权先行了解，并对扣押提出反对意见。在反对扣押的意见不被接受时，有权向上一级公安机关反映，由上一级公安机关作出最终决定。