论坛论文FORUM PAPERS

适逢一年一度的北京尚权律师事务所刑辩论坛会召开之际，有幸参加此次刑辩律师论坛盛会，在网上看到此次论坛主题是“新刑诉下的刑事辩护”。对《刑事诉讼法修稿草案》内容经过认真仔细阅读后感慨万分，无非是律师同行们多年来的职业中的困惑和无奈，此次修改草案涉及了六个方面分别是完善证据制度、完善强制措施、完善辩护制度、完善侦查措施、完善审判程序、完善执行规定。其中前五个方面是诸多律师同仁们在日程工作中常见到的，唯有第六方面完善执行程序，对刑事案件的执行程序尽管做了完善暂予监外执行规定、加强检察机关对刑罚执行活动的法律监督、增加社区矫正规定等法律规定措施，但却没对死刑复核和执行程序做以详细规范性约束。

一、原有刑诉法及解释中对死刑执行程序的规定过于模糊和笼统。

《刑事诉讼法》第四章-死刑复核程序中第199条：死刑由最高人民法院核准。由此来说明死刑的核准权只能由最高人民法院来实施。

第四编-执行中第211条 ：下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在七日以内交付执行。但是发现有下列情形之一的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定：

执行死刑后，在场书记员应当写成笔录。交付执行的人民法院应当将执行死刑情况报告最高人民法院。

第346条： 执行死刑前，指挥执行的审判人员对罪犯应当验明正身，询问有无遗言、信札，并制作笔录，然后交付执行人员执行死刑。

执行死刑应当公布，禁止游街示众或者其他有辱被执行人人格的行为。

据以上区区几条的法律规定就完成了我国刑事诉讼制度中的死刑复核、执行程序。但对复核程序中律师是否作为诉讼主体参加？怎样参加？和执行程序中具体的死刑执行程序？及是否告知家属行使会见权？死刑犯罪人最后的人权如何保护？等等未作出详尽规定。

二、现有刑诉法未能体现死刑复核程序中律师如何参与、死刑具体的执行程序，而修改草案对此死刑复核和执行程序未做过多修改，使得死刑复核和执行程序成为法律上的空白点。

笔者查遍了可能涉及死刑执行程序的法律规定，尚未找到一个关于如何行使死刑执行程序的法律法规，只是见到刑诉法及解释中有一些笼统规定。

死刑也称为极刑、处决，是世界上最古老的刑罚之一，指行刑者基于法律所赋予的权力，结束一个犯人的生命。死刑是一个严厉的刑罚制度，是剥夺他人生命的刑事处罚，中国历史上各个朝代及世界各国的法律对此都有严格执行程序。我国从1979年7月1日颁布《刑事诉诉讼法》到1996年对其修订，死刑执行方式由过去只规定了枪决一种方式增加为“采用枪决或者注射等方法执行”。正是基于减轻犯人痛苦的考虑，注射执行死刑能够更好地保全尸体，减少枪决造成的残忍场面，我国在1996年修改刑诉法时增加了注射的执行方式。但由于注射执行还要进行药物研制、加强场所建设、进行人员培训，普及使用还需要一个过程，枪决方式还在许多地方存在和使用着。随着我国刑罚执行方式的发展进步，枪决最终是要被更文明的注射执行方式取代的。

目前世界上有99个国家实行死刑，而执行死刑的形式主要有枪决、绞刑、斩首、电刑、毒气、石刑、注射等，其中采用枪决的国家有86个，采用绞刑的国家有77个。

我国是继美国之后，世界上第二个分情况采用药物注射死刑的国家。“从枪决到注射的死刑执行方式变革，是推进刑罚人道化的一个国际趋势”。但这些只是对执行方式的修定，从未涉及到具体执行操作程序的修改。

在具体的实施上，我国法律未作详尽的规定，只是有一个“执行命令经最高人民法院院长签发7日内予以执行”的规定。《刑事诉讼法》212条规定：“指挥执行的审判人员，对罪犯应当验明正身，询问有无遗言、信札，然后交付执行人员执行死刑。”如果罪犯留下遗嘱及相关财产处置，只有在执行后交给近亲属，怎么去核实其真伪性，以做到真正有效地保护罪犯个人合法利益不被侵犯？虽然《刑诉法解释》第343条规定：“执行死刑前，罪犯提出会见其近亲属或者其近亲属提出会见罪犯申请的，人民法院可以准许。”

可是现实中又怎能实现343条的规定？现实中往往是死刑命令签发后，负责看守罪犯的看守所采取封锁消息，除死刑犯一人不知外，其他同室关押的人员都知道，并且24小时严密监视着死刑犯，目的是防范死刑犯自杀或其他导致无法完成执行死刑命令。由于死刑犯本人不知执行命令的签发，因此也就无法完成由罪犯临刑前提出会见近亲属的要求，只是在实际执行前被带离看守所时才告知死刑犯今天是行刑日，他怎么能有充分思想准备去处置个人合法财产和个人事务呢？对于复核维持结果，近亲属既不是当事人又无法参与到复核程序中，他们是不能够知道复核结果的，因此也就无从提出临行前的会见要求。鉴于刑诉法对此规定的不详尽，剥夺了罪犯本人和近亲属由法律所赋予的唯一的、也是最后一次的会见权利。

在执行命令下达后，依据刑诉法解释第348条： 执行死刑后，负责执行的人民法院应当办理以下事项：（二）通知罪犯家属在限期内领取罪犯尸体；有火化条件的，通知领取骨灰。过期不领取的，由人民法院通知有关单位处理。对于死刑罪犯的尸体或者骨灰的处理情况，应当记录在卷。 

关键就在这里，尸体的火化不是由家人说了算，我国《刑法》302条中还有规定侮辱、盗窃尸体罪，也就说尸体是受法律保护的，那么，为什么死刑犯罪分子的尸体就得不到法律的保护呢？在家属未见到之前，有火化条件的，就通知领取骨灰。生前未见最后一面难道死后连尸体也不让家属见吗？对于尸体的处置依法应当由家属说了算，犯罪人已得到最严厉的惩罚，被剥夺了生命，但其尸体是受法律保护的。尸体火化时是不是全尸是由家人说了算，不是由国家说了算的。什么叫做有火化条件的，是经过家人同意吗？好象没这层意思。也就是说死刑犯家属领取的可能是尸体，可能是骨灰，可能是……

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部、民政部关于利用死刑罪犯尸体或尸体器官的暂行规定》规定，以下几种死刑罪犯尸体或尸体器官可供利用：

1.无人收殓或家属拒绝收殓的；2.死刑罪犯自愿将尸体交医疗卫生单位利用的；3.经家属同意利用的。如果未满足以上条件，领取的又是骨灰，那谁能保证尸体的器官没有被谋取暴利者私下摘取？这里面大有文章，难免让人怀疑刑诉法解释348条是否就是为了某些人谋取暴利而制定的。显然，刑诉法对死刑犯尸体如何处置、如何能切实保护罪犯最后的人权及近亲属的最后会见权如何能实现等未作详尽的规定，导致法律上的空白。

三、律师参与死刑复核程序没有刑诉法支持。

我国实行的刑事审判制度是两审终审制，刑诉法只规定了一、二审及审判监督程序中律师可以作为代理人、辩护人参加诉讼，但在死刑复核程序中没有规定律师如何行使代理和辩护权利。

2006年10月31日闭幕的十届全国人大常委会第二十四次会议表决通过《关于修改人民法院组织法的决定》，将人民法院组织法第十三条修改为："死刑除依法由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。" 该决定自２００７年１月１日起施行。这意味着，所有死刑案件复核都要由最高人民法院核准。但无论是《刑事诉讼法》及其解释和即将修改的草案内容都未涉及到律师可否参与死刑复核程序，及如何参与死刑复核程序。尽管在2007年1月22日最高人民法院发布了《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》，但该规定同样未提出让律师参与到复核程序中。

随着复核程序收归最高人民法院，庞大的复核工作量让最高人民法院的法官们越来越希望律师参与到复核程序中，因此，公安部、最高人民法院、最高人民检察院、司法部于2007年3月9日共同发布了《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》。最高人民法院、司法部2008年5月21日又进一步出台了《保障律师依法履行辩护职责确保死刑案件办理质量的若干规定》。可见，国家非常重视死刑案件的办理，且要求发挥律师在其中的作用。这与当下建设和谐社会，少杀、慎杀的刑事政策也是相符的。

在死刑复核程序中，律师的作用是毋庸置疑的。根据目前的法律规定，死刑二审程序进行完毕之后，何时进行复核程序，律师一般不会知道，家属也不知道，也无法委托律师。有些死刑案件在二审程序的同时进行复核程序，这样律师就无法介入复核程序。复核权由最高人民法院收回之后，即使被告人委托了律师，由于缺乏介入复核程序的规定，律师实际上也没什么工作可以做。虽然法律规定死刑复核案件要听取律师意见，但律师该向谁反映、省高院有无义务通知律师是否移送复核、由谁承办等等技术、操作层面的问题缺乏规定，有待进一步明确。

最高人民法院、司法部2008年5月21日《保障律师依法履行辩护职责确保死刑案件办理质量的若干规定》第17条规定：“死刑案件复核期间，被告人的律师提出当面反映意见要求或者提交证据材料的，人民法院有关合议庭应当在工作时间和办公场所接待，并制作笔录附卷。律师提出的书面意见，应当附卷。"

这一规定为刑事辩护律师参与死刑复核程序提供了依据，但该规定过于原则，就具体参与方式、方法，还缺乏规定。目前急需解决的是：第一、律师在死刑复核案件中的阅卷权问题；第二、律师在死刑复核案件中的会见权问题。 对此规定笔者虽感欣慰但却忧思，这毕竟不是在诉讼程序法中规定和确立的，究竟复核程序是否是诉讼程序？律师在该程序中担当什么角色？这令人深思……如果是诉讼程序，法律又赋予律师什么样的职责？律师在参与复核程序中又该做哪些工作？律师该如何办理死刑复核案件？这些问题都亟待《刑事诉讼法》的支持。而即将修改的刑诉法却对此未作规定。由此，目前律师参与死刑复核程序没有程序法加以确立。

目前刑诉法规定的死刑复核程序中“复核”的概念不清晰，复核的对象是什么？是证据、程序还是法律？是全案还是部分问题？关于证据、程序这些问题，应该是一审、二审要解决的。规定死刑复核程序的目的在于对死刑适用的慎重。由于最高院工作量大，难以严格复核，不如推行死刑三审。一审、二审负责好事实审和法律审，三审再做好法律审，把量刑标准统一起来，这样死刑复核程序可能会有更大的实际意义。对此，也有律师明确表示，实行三审不太现实，并不是目前哪一部门能决定的，需要长远的法律制度设计。

四、建议在刑诉法修订基础上应从分考虑复核程序和执行程序的设定和完善。

（一）目前的死刑复核权在最高人民法院运作的全部过程已经处于一种高度保密的状态，社会公众、诉讼参与人包括被告人及其辩护律师对于死刑复核如何进行、如何产生裁定、根据何种标准作出裁定等等无从知晓。[1]无论是将死刑复核程序看作行政性程序还是准诉讼程序，应当说，这种状况都与程序价值的要义不符，“正义不仅仅要实现、而且要以人们看的见的方式实现”。这一格言对事关人的生命这一最为重要人权追求的死刑复核程序而言，没有任何可以规避的理由。

最高院应当出台相应法律法规，保障死刑复核过程不受外界的不良影响，另外，应以明文规定具体哪些情形的复核应公开进行，哪些情形的复核不公开进行，以便让辩护律师把握好辩护工作。

明确死刑复核的独立性和公开公正性，必须确保律师权利落实到位。为了避免辩护律师权利的形同虚设，笔者支持关于“设立专门的死刑复核程序监督机关”的学界建议，当律师的合法权限被司法机关无理限制时，律师可以有一个投诉的途径，当司法审判机关的诉讼行为具有违法性时，能够得到及时有效的监督及纠正。

刑诉法应当在复核程序中明确设定律师参与复核程序诉讼参与人地位，明确约定律师参与诉讼的权利和义务，使得复核成程序不流于形式。在法条设定上确立律师的诉讼地位，律师享有会见权、阅卷权、提交新证据的权利、拟写法律意见书等权利。[2]让辩护律师有充分的条件为被判处死刑的被告人提供有效的辩护，才能促使死刑复核的审判机关及其审判人员严格、认真地遵守死刑复核程序的相关规定，也才能真正防止死刑复核程序被虚置，流于形式。加强被告人的辩护权，准许辩护律师介入死刑复核程序中来，并让其发挥应有的作用，是增加司法透明度和公开性，防止黑箱操作，预防司法腐败的必要手段。这样才能保证死刑的正确性，避免“佘祥林”、“赵作海”等类案件的再次发生。

（二）由于死刑复核是高度保密，我国目前每年执行死刑的人犯未有公开统计数字，根据[3]国际特赦周四2006年4月20日发表年度报告说，去年22个国家有两千多人被处死刑，其中近80%在中国。总部设在伦敦的国际特赦组织说，在全世界有两万多人被本国政府判处死刑。报告统计结果是根据各国公开发表的报道做出的。报告指出，实际数字肯定要高于公开数字。所以说官方数据应该在2000人左右。

另据，[5]《杭州市人民公安志》杂志中发现，1990年，浙江省杭州市公安局武警支队就协助人民法院执行处决死刑犯88人，1991年执行死刑犯为65人，1992年执行死刑犯为64人，1995年执行死刑犯为58人，平均杭州每年执行死刑的人数为71人。杭州市是浙江省的省会城市，此外还有10个地级市，以每个地级市每年40人计算，全省每年执行死刑的数字可能在500人左右。

学术界一般估计，中国每年大约处决8000名被判处死刑的人。

因此针对每年执行的死刑犯罪人数，新修订的刑诉法应在执行程序上规定保护死刑罪犯的会见权、尸体权等权利，这是对罪犯家属的告慰，同时也体现人权的至高权。在死刑执行命令签发后就应该告知罪犯，让其有7天时间来考虑和安排自己的后事，对自己的财产和生前死后事物作以周详安排；并满足其与近亲属的会见，做最后的诀别。在罪犯被剥夺生命后，对罪犯尸体的处置应交由家属来处置，对于罪犯器官是否捐献和尸体是否捐献等问题，都应该作以法律规定。不能在家属未见到的前提下就给火化处理掉。以保证罪犯尸体的各器官的完整性，这是对死者的尊敬和对生者的告慰。

此文仅以刑诉法修订草案提出建议，望广大同仁们热议，使得刑诉法修订更完善，为国家法治进程起到推动作用，为各位律师执业刑事案件带来法律依据。

参考文献：

1、赵秉志：《刑法改革问题研究》中国法律出版社1996年出版

2、高铭暄 赵秉志：《21世纪刑法学新问题研讨》，中国人民公安大学出版社2001年出版 

4、百度网络知道问答

5、《杭州市人民公安志》