论坛论文FORUM PAPERS

证据制度是贯穿全部诉讼活动始终的一项重要制度，对于公正审判、正确定罪量刑具有关键作用。刑事辩护律师在庭调查、辩护时经常感到非常头痛，尤其是刑讯逼供等非法证据的排除，当刑事辩护律师在法庭上提出应当排除的辩护意见时，法院判决时，往往以承办刑事案件时，对证据的辩护一直是重点，但也一直是个难题。在法辩方没有提供新的证据为由，而不予采纳。

近年来，由于冤假错案频频发生，被爆光。如杜培武案、佘祥林、赵作海等案的发生，这些冤假错案都存在刑讯逼供、违法取证的情况。在赵作海案中，不仅赵作海本人被刑讯逼供，连证人、甚至他的前妻等并非嫌疑人的当事人，也都遭受到刑讯逼供。死刑案件的特殊情况。杜培武案、佘祥林案、赵作海案都是命案，他们都曾在一审中被判处死刑，只是由于种种原因，在证据认定上没有达到法定标准，后来才获改判。死刑案件涉及公民的生命，一旦发生冤假错案，对司法的公信力和政府的威信造成极大的负面影响。

从国家司法改革的政策走向来看，近几年来对死刑案件作出了最严格的控制，从死刑复核权的收回到死刑案件的二审开庭，到目前建立的严格的证据规则，都体现出以死刑案件为中心，构建一套非常程序或者特别程序的努力。

任何权利都不是赐予的，被动的等待等不到权利，律师的辩护权是靠斗争得来的。死的条文要变成活的法律规范，就得靠斗争，而关键在于律师。律师通过一次又一次对刑讯逼供、非法取证发起挑战，哪怕被驳回，也要继续冲击，使人民法院重新塑立一种习惯，就是在法庭上对侦查行为合法性进行有效审查。

为解决刑讯逼供与违法取证的情况，彻底防止冤假错案的发生，2010年6月13日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的两个证据规定，并于2010年7月1日起实施。这就为刑事辩护律师在辩护中提供了良好的辩护空间和依据。为律师提供了程序辩护和证据辩护的直接保障。

这次十一届全国人大常委会第二十二次会议审议并公布，向社会公开征集意见的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》。这个（草案）如果通过。那么，在证据制度完善的方面，将两个证据规定中的一些内容，以立法的形式固定下来，为刑事辩护律师在辩护中提供了立法保障。

尽管两个证据规定和（草案）规定的非法证据排除范围，还只限在一部分严重违反法定程序的行为，没有涵盖全部。但仍然能使刑事辩护律师加大了证据辩护的空间。在为律师提供辩护空间的同时，也对律师的辩护提出了挑战。在证据和程序问题上，多年来缺乏明确的法律规范，律师辩护主要是实体辩护，证据辩护和程序辩护不到位。两个证据规定和（草案）规定，为律师提供了辩护的手段和依据，同时也要求律师对立法精神和适用范围有精确的把握，与辩护实践相结合。

在这样大好的新形势下，我认为，刑事辩护律师在证据辩护方面，可以从以下几个方面着手：

 一、审查证据资格

对于证据准入资格，应从以下四个方面考虑：

（一）审查收集证据的主体资格

在刑事诉讼中，收集证据的资格是侦查机关、检察机关、审判机关，其代表国家收集证据。其他机关无收集证据的主体不合法，其收集的证据就不具有准入资格，其收集的证据就应当予以排除。应当回避（是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；担任土本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的）而没有回避的侦查人员、检察人员、审判人员收集的证据，也属主体不合格，应当予以排除。

但是，应当注意，（草案）中如果“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用。”被通过，那么，监察机关在“双规”中取得能犯罪嫌疑人、被告人的供述，不用通过庭审质证、查实，只要“经过司法机关核实”，就“可以作为证据使用”。实践中，“双规”期间的刑讯逼供、非法取证的现象是普遍存在的。所以，这太可怕了，犯罪嫌疑人、被告人的人身权利就无法保障了。

（二）审查作证的主体资格

1、在刑事诉讼中，证人的主体必须符合知道案件情况的自然人，但是生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能证人。

2、在刑事诉讼中，很多案件都有鉴定。审查鉴定主体是否符合。第一、鉴定机构是否经司法行政机关核准登记并取得司法鉴定机构许可证；第二、鉴定人是否经司法行政机关核准登记并取得司法鉴定人执业证；第三、鉴定机构和鉴定人是否有经司法行政机关核准的该专业的鉴定资格。

（三）审查收集言词证据的方式

1、在刑事诉讼过程中，言词证据有犯罪嫌疑人、被告人供述，被害人陈述，证人证言三种。对这三种证言，如果采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，即使能够证明案件的真实情况也不能使用。因为侦查机关代表的是国家公权力，如果使用此种证据，等于认可了非法取证手段，相当于承认国家公权力机关可以任意破坏法治、侵犯人权。

2、因为在司法实践中，刑讯逼供的行为，大多发生在将犯罪嫌疑人、被告人送交看守所之前或提出看守所进行，在拘留、逮捕以后，如不立即将被拘留、逮捕人送看守所羁押。将增加发生刑讯逼供的可能。（草案）规定犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行，所以，还要审查被拘留、逮捕以后的犯罪嫌疑人、被告人的供述是否在看守所进行，如果不是在看守所进行的供述，该供述就不能作为定案的依据。（草案）还规定对讯问过程的录音录像制度，因此，如果有刑讯逼供的嫌疑，可以调取讯问过程的录音录像进行审查。

在刑讯逼供的问题上，如果没有律师的启动，公、检、法三机关可能会在刑讯逼供的问题上心照不宣，警察刑讯逼供，检察官移送刑讯逼供的证据，法官采纳刑讯逼供的证据，成为刑讯逼供的共同体，前一段时期发生的冤假错案就是这样的循环，这是非常可怕的。只有律师的强力介入，才能打破这种恶性循环。

3、对于被害人的陈述、证人证言，也要审查：（1）收集证据的地点是否在被害人、证人的所在单位、住处或者办案机关进行，如果不在上述地点进行，则不能作为定案的依据。（2）审查是否有刑讯逼证。如果采用暴力、威胁等非法方法收集的被害人陈述、证人证言，或者到办案点非法扣押收集的被害人陈述、证人证言，即使能够证明案件的真实情况也不能使用。（3）审查收集被害人的陈述、证人证言是否个别进行。如果有其他被害人、证人在场，就有可能互相串证，不能作为定案的依据。

（四）审查收集物证、书证的方式。

违反法律规定收集的物证、书证，有可严重影响司法公正，所以也应当予以排除。审查收集物证、书证的方式，一般从以下个方面审查：

1、侦查机关收集物证、书证时是否有搜查证？

2、是否有搜查记录？是否有被搜查人、见证人在场？被搜查人、见证人是否在搜查记录上签名？

3、搜查扣押的物品的是否有扣押清单？清单上所列物件是否和现有物证、书证相吻合！

4、收集的物品、书证是否是原件，是否妥善保管，是否遭到破坏？如果通过拍照或录象来采集证据，是否有至少两人参与拍照和录象？拍摄人或录象人是否做到准确记录证据？

5、书证是文件，审查这些文件是否属实或是捏造的！文件上的署名和印章是否完整和属实！复印或影印的版本是否完全和原件一致！复印件或影印件是否经核查属实！

二、审查证据是否确实、充分

律师的辩护是证据规定得到有效实施的推动力量，人民法院未必会主动实施。辩护律师以自己的职业素养、精通的专业知识、维护人权的斗争精神来后启动这台机器，使其发挥作用。防止公民任意被定罪，证据是否确实、充分，定罪量刑的证据标准必须达到：

（一）定罪量刑的事实必须都有证据证明。没有证据，传来证据或者只是推定，都不是证据，都不能作为定案的依据。

（二）对证据必须排除合理怀疑。不能排除合理怀疑的证据，应当予以排除，不能作为定案的依据。

（三）二审辩护，还要审查据以定案的证据，必须经法定程序查证属实。没有经过法定程序质证的证据，不能作为定案的证据。

三、诉讼中的证明责任

（一）公诉案件中，被告人有罪的举证责任，由公诉机关承担。不得强迫任何人证实自己有罪。

（二）审人员、检察人员、侦查人员，必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。因此，能证实犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据，审人员、检察人员、侦查人员，不仅应当收集，而且应当向法庭提供。

（三）由人民检察院对证据收集的合法性加以证明。犯罪嫌疑人、被告人可以主动提出申请排除非法证据。审查起诉阶段、开庭前、法庭辩论前、包括二审期间，都可以报出申请。收集证据的合法性的证明责任，仍由人民检察院承担。

四、证人出庭

证人出庭作证对于查明案情、核实证据、正确判决具有重要意义。在司法实践中，证人、鉴定人应当出庭作证而不出庭的问题比较突出，影响审判的公正性，证人出庭作证对案件定罪量刑有重大影响。所以，只要公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为有必要的，证人都应当出庭作证。对于鉴定意见，只要公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议，鉴定人就应当出庭作证。

（草案）还规定了强制出庭制度。证人、鉴定人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，对于情节严重的，可处以十日以下的拘留。

由于配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系，因此，被告人的配偶、父母、子女可以不出庭作证。

五、鉴定意见

鉴定意见对于查明案情、核实证据、正确判决具有重要意义。在司法实践中，鉴定意见存在的问题比较突出，对鉴定意见的审查可以从以下方面进行：

1、鉴定机构是否己经司法行政机关核准登记并取得本专业的司法鉴定机构许可证。

2、鉴定人是否有本专业资格并己经司法行政机关核准登记并取得本专业的司法鉴定人执业证。

3、鉴定依据的提取（来源）是否合法。保管是否妥当。是否充分并真实。

4、鉴定采用的方法和技术是否符合国家或本行业规定。专家在开展鉴定过程中是否使用现代科学技术。

刑事辩护律师在承办案件中，对控方的证据在以上几个方面进行严格审查、质证，排除非法证据，对定罪、量刑，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益会有帮助。

以上仅为作者本人感受，望同行批评指正！