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《刑事诉讼法》的修改直接关系到刑事辩护律师的执业权利，严重一点说，关系到刑事辩护律师的人身安全。这是因为刑事辩护律师头上始终高悬着一把达摩克利斯之剑——《刑法》第三百零六条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。

《刑法》第三百零六条第一款规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”由于这一罪名专门针对刑事诉讼中的辩护人和诉讼代理人而设定，因而广受诟病。特别是在一些刑事案件中，这一罪名屡屡被公安机关滥用对辩护律师进行职业报复，使得废除《刑法》第三百零六条的呼声更加强烈，众多的律师同行欲除之而后快。

事实上，《刑法》第三百零七条已经规定了妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪的罪名。该条规定：“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。”该条款规定了除刑事诉讼中辩护人和诉讼代理人外的其他主体妨害作证、帮助毁灭、伪造证据罪的罪名，并规定司法工作人员犯此罪，从重处罚。与第三百零六条相比，刑法第三百零七条除了主体相对宽泛外，没有规定其他主体，特别是司法工作人员毁灭、伪造证据以及引诱证人违背事实改变证言的情形。

客观地讲，在刑事诉讼中，毁灭、伪造证据以及引诱证人违背事实改变证言的情形，不仅仅在辩护律师中可能存在，在司法工作人员办案过程中更是普遍存在。已经有大量公之于众的案件证实，恰恰是司法工作人员隐匿证据，毁灭、伪造证据，甚至是通过刑讯逼供迫使证人违背事实改变证言或者作伪证，在刑事诉讼中酿成了大量的冤假错案。从公开报道的案件中可以发现，真正违反《刑法》三百零六条的辩护律师数量很少，大量的没有违法的律师，却因为职业报复的原因被追究了刑事责任。而司法工作人员特别是警察在刑事诉讼案件中隐匿证据，毁灭、伪造证据，甚至是通过刑讯逼供迫使证人违背事实改变证言或者作伪证，特别是诱供行为普遍存在，但在没有出现犯罪嫌疑人（被告人）死亡或者已“死亡”的被害人活着出现这种极端的情形时，很少有司法工作人员被追究刑事责任。这就难怪刑事辩护律师们心绪难平，也难怪更多的律师远离刑事辩护领域。

刑事辩护律师遭遇职业报复，而司法人员很少被追究刑事责任，均与妨害司法罪的犯罪侦查权的制度设计有关。

为了在刑事诉讼中最大限度地实现公平和正义，人类通过法律设计了控诉方和辩护方这一组天然对立统一的力量。控辩双方形式上对立，分别从正反两个方面就事实认定与法律适用展开辩论，最大限度地维护控辩双方所代表的群体的合法权益；控辩双方的终极目的统一，通过对抗与辩论，将整个案件以最大限度接近客观事实的形态呈现于法庭，从而帮助法庭查清全部案件事实，并作出正确的判断。当然，这种对立统一的力量对抗理论要想完美地呈现在刑事诉讼实践中，有一个前提条件，即控辩双方的力量应当均衡。刑事诉讼中，只有控辩双方的力量均衡，才能保证最大限度地实现公平和正义，否则裁判的天平就会倾斜。这需要良好的制度保障。

《刑事诉讼法》对此的制度设计显然不够精巧与细致，从而导致司法实践中控辩双方力量的严重失衡。我们非常失望地看到，地位本应平等的双方形成了鲜明的反差，最常见的情景就是飞扬跋扈、为所欲为的警察和毕恭毕敬、谨小慎微的刑事辩护律师。

根据《刑事诉讼法》规定，普通刑事案件的侦查由公安机关负责，司法工作人员办案过程中存在的隐匿证据，毁灭、伪造证据，通过刑讯逼供迫使证人违背事实改变证言或者作伪证，诱供等行为大量发生在公安机关侦办普通刑事案件过程中。而这些行为一旦涉嫌构成妨害司法罪，除刑讯逼供外其他的案件同样也由公安机关负责侦办。辩护律师违反《刑法》第三百零六条涉嫌构成犯罪的，同样由公安机关负责侦办。这就产生了两个悖论：

 （一）公安机关自己监督自己；

 （二）公安机关监督自己的对手。

这样的制度设计直接导致了公安机关自己人监督自己人的结果，就是要象“春天般的温暖”，就是“组织上要保护干部”。加上公安机关内部长期以来心照不宣的审讯策略，几乎已经成为公开的秘密，所以只要不被更高的上层关注，只要不被媒体追问，只要没有当事人及其家属的不依不饶，只要不闹出人命，公安机关就会把自己人的事情大事化小，小事化了。这样的自我监督，在本质上相当于没有监督。

公安机关监督自己的对手的结果，就是要象“严冬一样冷酷无情”。公安机关与辩护律师这两种力量天然对立，注定了彼此没有好感。赋予公安机关监督辩护律师的权力，无异于击剑比赛中，双方剑客持剑相对，突然一方说我认为你犯规了，我有权力罚你出局。话音未落，几个彪形大汉冲上场，将被指控一方拖出场外，于是指控一方未动一剑即已大获全胜。刑事辩护律师也参加律师协会这样的组织。无奈，律师在律师协会中实质上除了缴纳会费的“权利”外再无其他权利，而律师协会保护刑事辩护律师合法权益的能力没有，但借保护刑事辩护律师合法权益的名义趁机收取高额会费的能力却大的很。它不仅不会保护干部，反而会在自家兄弟被打被杀被冤枉以后，袖手旁观，并且要求其他律师不许出头，还警告大家以后都小心点，不要给组织添麻烦。可怜的刑事辩护律师，生杀予夺的大权掌握在对手的手中，裁判的天平怎能不失衡？

 笔者与其他律师同行对《刑法》第三百零六条的看法不完全一致。笔者认为，《刑法》第三百零六条的存在让刑事辩护律师知道自己在刑事诉讼案件中的执业底线在哪里，知道应当做什么，不应当做什么。即使《刑法》第三百零六条被废止，也不意味着刑事辩护律师就可以毁灭证据，伪造证据，甚至是妨害作证而不受法律约束。世界上的任何一个国家都不会容忍刑事辩护律师在刑事诉讼中存在毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的情形，这些情形在任何一个国家发生都应当构成犯罪。在真正的法治国家里，任何人都不能够享有不受法律约束的特权。所以，即使《刑法》第三百零六条被废止，该条的内容也将被《刑法》第三百零七条或其他条款所吸纳。经过改造的条款将仍然保留着对刑事辩护律师的约束，从而构成刑事辩护律师执业的底线。与此相对应，《刑事诉讼法》的第三十八条中专门对辩护律师和其他辩护人的约束，应相应修改为对辩护人、司法工作人员、其他任何人的约束。

 至此，我们会发现，构成对刑事辩护律师职业报复的关键原因，不是因为《刑法》第三百零六条的存在，而是妨害司法罪的侦查权在刑事辩护律师的对手手中。如果不改变这一制度设计，那么即使废止了《刑法》第三百零六条，也改变不了刑事辩护律师可能普遍遭遇职业报复的现状。

改变这一制度设计，涉及到与职务有关的犯罪侦查权的重构。

《刑事诉讼法》第十八条规定，“刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。自诉案件，由人民法院直接受理。”

也许是考虑到修改此条款将涉及国家司法机关职权的重大调整，《刑事诉讼法》修正案对此条款只字未改。实际上，此条款在修改《刑事诉讼法》时极有必要修改，与职务有关的犯罪侦查权应当借修改《刑事诉讼法》的机会予以重构。

笔者认为，法律乃天下之公器，任何单位或个人不可假法律之名谋取私利。修改《刑事诉讼法》首先应当考虑的是尊重刑事诉讼的科学规律，其次是国家和人民的利益，而国家和人民的利益应当服从刑事诉讼的科学规律，至于部门利益则不应凌驾于国家和人民的利益之上，更不能违背和扭曲刑事诉讼的科学规律。

侦查、起诉与审判三项权力分离，形成相互监督相互制约的权力制衡，有利于刑事诉讼的正常进行，这已为人类社会发展证明为行之有效的科学权力分配。人民检察院作为国家检控机关，应当专司批捕和公诉，内部存在自侦部门违背刑事诉讼的科学规律。检察院的内部存在自侦部门，意味着在检察院内部存在着侦、诉合一的问题。尽管在检察院内部自侦权和公诉权分别由不同的部门行使，但这些部门毕竟隶属于同一单位。在同一单位内部，公诉部门对自侦部门的审查起诉基本上就是形同虚设。不仅如此，由于自侦权与公诉权同属检察院，自侦部门的成败与公诉部门的成败自然形成一荣俱荣，一损俱损的局面。笔者曾经辩护的一起涉嫌滥用职权犯罪的案件，立案之前，检察院主管副检察长召集渎检与公诉部门共同论证，公诉部门表态此案可办，于是渎检部门立案侦查。审查起诉阶段律师介入，指出此案由于当事人不具备滥用职权犯罪的主体资格，因而进行了不构成滥用职权犯罪的无罪辩护。公诉部门经认真审查后发现案件确实存在问题，但已是骑虎难下，硬着头皮起诉。法院和稀泥，最终定罪免刑。在这个案子里，公诉部门非常时髦地搞了个“提前介入”，在不该它表态的时候表态，以至于真正该把关的时候无法把关，及至案件诉至法院，公诉部门已经和自侦部门的利益捆绑在了一起。后来我听说，检察院办理职务犯罪的案子有不成文的规矩，他们不能错，也错不起，因为这类案件的犯罪嫌疑人和被告人都是国家公职人员，如果整不了他们，办案人反过来就会被整。所以，即使真的是错案，真的是无罪，往往也会被“和谐”为定罪免刑。笔者还曾经遇到这样的一个案子，本来应当轻判的案子，法院却没有任何理由地重判。后来才了解，该法官被公诉机关所在的检察院的反贪局盯上了，为了自保，该法官“宁可枉杀一千，不肯放过一个”，以示自己清白。

这些案子均充分地说明，检控机关内部存在自侦部门违背了刑事诉讼的客观规律，严重地影响了刑事案件审理的公正性。在刑事诉讼的过程中，检察机关不应当提前介入，相反恰恰律师应当提前介入。检察机关不提前介入，有利于保证其办理案件的客观公正；而律师的提前介入，同样有利于保证其办理案件的客观公正。这叫刑事诉讼中，律师应当有所为，检控机关应当有所不为。

为此，笔者认为，此次修改刑事诉讼法应当取消人民检察院的自侦权力，由检察院专司批捕与提起公诉的权力，成为专职的检控部门。将《刑事诉讼法》第十八条规定的贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪等，以及辩护律师及司法工作人员妨害司法犯罪，非国家工作人员贿赂犯罪，职务侵占犯罪等与职务有关的犯罪侦查权另设专门的机关统一行使侦查权。将检察院的自侦部门、公安机关的经侦部门中负责侦办非国家工作人员贿赂犯罪、职务侵占犯罪等职务犯罪的机构、工商行政管理机关中负责办理商业贿赂案件的机构从所在机关剥离，会同审计署、监察部等部委共同组建这个全新的统一机关，可考虑命名为国家职务犯罪侦查局，并将这些机构曾经行使的权力交由国家职务犯罪侦查局统一行使。除了侦办与职务犯罪有关的案件外，这个新的机关还处理相关的行政处罚案件。

 这样的制度设计，有以下的好处：

（一）尊重刑事诉讼的科学规律，将侦查、起诉、审判权力彻底分离，有利于形成互相监督、互相制约的法律制衡；

（二）可以最大限度地减少公安机关在办理普通刑事案件中对辩护律师的职业报复。辩护律师在普通刑事案件中，即使涉嫌触犯《刑法》第三百零六条（如果未来该法条不被废止的话），公安机关也无权直接进行刑拘，因为侦查权已交由国家职务犯罪侦查局管辖。

 （三）职务犯罪的侦查权相对集中，将分散在多个国家机关的职务犯罪侦查职能统一，并将审计署职能纳入，有利于有效打击腐败，净化市场经济环境。