论坛论文FORUM PAPERS

刑事诉讼的正当性评判标准不仅体现为裁判结果的正当性，更体现在其赖以形成的程序自身的正当性，这就要求刑事诉讼过程的设计和运转须正当合理，而控辩平衡是刑事程序正义理念的基本要求，也是保证程序公正的前提。控辩平衡实际上是政府与公民个人之关系在刑事程序中的延伸和具体表现，它是人权保障的必要屏障，关系着诉讼目的的实现，体现着民主、文明进步的程度。控辩平衡意味着控辩双方诉讼地位平等，诉讼权利义务对等，防御能力相当，拥有“平等武装”，从而保证法官在控辩双方充分履行控诉职能与辩护职能的情况下查明案件的事实真相，使其裁判具有公正性，也促成人们对裁判结果的认同，增进人们对司法的信任。

如果将刑事诉讼诉讼比喻为一种称量活动，它应该像是一架天平，控辩双方在这架天平两端托盘中的砝码应该等量，只有这样，这架天平才能平衡。然而，在刑事诉讼中，控辩双方在力量上处于明显不平等的状态。因为代表国家追诉犯罪的控方在诉讼资源的配置上拥有国家的人力、物力和财力作为强大后盾，而被告人及其辩护人则只能依靠微弱的个人力量来行使其权利。这种力量上的差距直接影响到控辩双方调查取证的能力，进而在一定程度上决定着诉讼的最终结局。如果不通过某种平衡机制加以校正，刑事诉讼的结果将为力量所左右，而不完全是由案件的真相来决定。因此，刑事诉讼的制度设计，应该对这种力量对比加以矫正，加大辩方托盘里的砝码，扩大以辩护权为核心的犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。

此次刑诉法修改，从公布的草案来看，控辩力量对比在局部上有一定的改善，但总体来说，天平仍向控方倾斜，离控辩平衡差距较远。律师取证难是个不争的事实，依《刑诉法》第三十七条的规定，律师需经证人或有关单位和个人同意才能取证，而司法人员可直接依职权取证，草案对律师需附条件取证的规定熟视无睹，没有加以修正；草案没有赋予侦查机关讯问犯罪嫌疑人时的律师在场权，无法确保讯问行为的合法性和犯罪嫌疑人自白的真实性，不利于律师有效保护犯罪嫌疑人的合法权利；在解决律师“会见难”问题上，草案虽然有一定的进步，规定律师凭“三证”（律师执业证书、律师事务所证明和委托书）即可要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，但又留了一个缺口，即规定“重大贿赂犯罪的共同犯罪案件”等三类案件，侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可，这与《律师法》的规定也不相符；草案将妨碍作证的主体修改为“辩护人或其他任何人”，增加“其他任何人”，貌似可以一碗水端平，其实还是只突出律师，带有一定的职业歧视；受国家本位主义的影响，我国刑事诉讼制度长期以来过于注重对犯罪的追究和惩罚，而轻视对被追诉人人权的保障，但“国家尊重和保障人权”已写进《宪法》，草案理应对《刑诉法》第一条加以修改，将保障人权写进去，将打击犯罪和保障人权并列规定，不偏不倚，但草案对此仍没有修正；刑诉法赋予检察院对法院的监督权，庭审中，公诉人还承担法律监督职能，这一监督职能既可作用于法官，又可作用于辩护人，较易影响庭审的独立性和中立性，使得刑事诉讼的控辩平衡这一核心原则难以得到充分的保障，对此，草案也没有作出调整；草案在扩张侦查权等控方权力的同时，在与控方权力挂钩的条款中，还多处出现了“无法通知”、“可能”、“等”、“其他”、“特定人员”等模糊字眼，这就形成了若干“口袋”，容易被控方作出有利于自身的解释，必然使控方的自由裁量权过大；等等。

刑诉法修改草案中的上述问题会导致控辩的继续不平衡，这些失衡也影响着法官居中作出判决。而法官中立地位的不足，又会进一步加剧这种局面。控辩不平衡问题具现实紧迫性，刑诉法修改“十五年磨一剑”，理应对这一局面加以有力的矫正，以更好地实现控辩平衡，最终使这部法律真正承载起公众的期待。

为此，特提出建议如下：

一、 立法宗旨应强调打击犯罪与保障人权并重，两者不偏不倚。

现行刑诉法第1条：为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民……

建议修改为：……，惩罚犯罪，保护人权……

理由：受国家本位主义的影响，我国刑事诉讼制度长期以来过于注重对犯罪的追究和惩罚，而轻视对被追诉人人权的保障，而《宪法》第33、37条分别规定：“国家尊重和保障人权。”“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”现行刑诉法第1条强调打击犯罪，没有强调保障人权，草案理应对此加以修正，将打击犯罪和保障人权并列规定，不偏不倚。

二、拓宽聘请辩护人的渠道，删除辩护人的告知义务。

刑诉法修正案(草案)第三条规定：将第三十三条修改为：

“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。 

被告人有权随时委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。

辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的司法机关。”

建议： 1、增加：犯罪嫌疑人、被告人在押的，其监护人、亲友、犯罪嫌疑人和被告人指定的人可以代为委托辩护人。 2、删除本条第三款。

理由：犯罪嫌疑人、被告人在押的，无法自行聘请辩护人，实践中常由嫌疑人、被告人家属代为聘请，但司法实践中，也存在为剥夺犯罪嫌疑人、被告人的辩护权或强行更换辩护人而对被告人家属聘请的辩护人不予承认的现象（如：“广西北海案”），因此，应该用立法的方式明确犯罪嫌疑人、被告人的近亲属有为其委托辩护人的权利。任何人都应当可以代为聘请律师，只需在会见时由嫌疑人、被告人本人予以确认即可，因此，还应拓宽有权为犯罪嫌疑人、被告人聘请辩护人的人员范围，允许“亲友”、“嫌疑人、被告人指定的人”代为聘请辩护人，拓宽嫌疑人、被告人聘请辩护人的渠道，有利于辩护人进入刑事诉讼的程序，提高刑事辩护率。

之所以删除草案中“辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的司法机关”之规定，是因为：辩护人特别是辩护律师与当事人之间建立委托关系是公民行使私权的行为，建立时即产生法律效力，无需向其他人，包括代表公权力的司法机关履行告知义务；况且，刑辩律师常常苦于找不到案件承办人，如何履行告知义务、怎样才符合“及时”告知的条件，也不好把握，有可能会被司法机关用作借口，妨碍刑事辩护权之行使。

三、放宽“辩护人数量”，出庭辩护人数量应与公诉人数量相当。

现行刑诉法第三十二条规定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。”

建议改为：犯罪嫌疑人、被告人聘请的辩护人人数不受限制，但出庭辩护人一般不超过二人，若出庭公诉人的数量超过两人，出庭的辩护人数可以与公诉人相当。

修改的理由：辩护人之辩护权是被告人辩护权之延伸，聘请律师是被告人的私权利，公权力不应该予以限制；其他国家的立法中也没有对辩护人人数的限制性规定；有些案件中，辩护人的辩护任务很繁重，受限于“一至二人”的规定，难以实现充分的辩护。事实上，在较大、较复杂的案件中，公诉机关经常安排多名公诉人出庭，有时甚至达到七、八人。为保障控辩平衡，建议规定出庭辩护人的人数可以与出庭公诉人的人数相当。

四、缩减律师会见须经侦查机关许可的案件范围，扩大辩护律师的阅卷权限。

刑诉法修正案(草案)第七条：第三十七条  ……危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。……

第三十八条  辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。……

建议： 1、将第三十七条修改为：……危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人…… 2、将第三十八条修改为：  ……可以查阅、摘抄、复制本案的全部卷宗材料。……

理由：《刑法》规定，受贿10万以上法定刑为10年至死刑，那么实践中，哪一贿赂案不重大？受贿行贿乃对向犯，又有哪一贿赂案不是共同犯罪？按此规定，可预见的是司法实践中几乎所有的贿赂案件，都可能被纳入到“重大贿赂犯罪的共同犯罪案件中”，这类案件的会见都必须经过侦查机关批准，这也不符合《律师法》规定，故这一规定应该首先去除。但针对危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件有所限制，亦可接受。当然，保留这两类案件的限制，也没有完全与《律师法》相衔接，如果能够全部去除，当然更好。

草案只规定辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案所指控“犯罪事实的材料”，这意味着，审查起诉部门可以不向律师出示任何有利于被告人的材料，变相限制了律师的阅卷权。查阅、摘抄、复制本案的全部卷宗材料，是律师辩护的必要条件。草案的规定不合理，应该加以完善。

五、完善律师的调查取证权，对控辩双方取证不平等状况加以矫正。

现行《刑诉法》第37条规定：……辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，……，辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

建议修改为：辩护律师有调查取证权，凭律师执业证书和律师事务所证明，有权向有关单位或者个人收集与本案有关的材料，有关单位或者个人必须加以配合，必要时，检察机关应该责令有关单位或者个人对辩护律师的调查取证加以配合。辩护律师也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。

理由：律师取证难是个不争的事实，依现行刑诉法第三十七条的规定，律师需经证人或有关单位和个人同意才能取证，而司法人员可直接依职权取证，草案对律师需附条件取证的规定熟视无睹，没有加以修正，事实上，律师制度是司法制度的重要部分，律师调查取证权是律师执业的必要条件，律师取证须经他人同意的规定，会加剧控辩双方的继续失衡，况且，这一规定也与《律师法》规定不相符合，理应加以修改。

六、废除对辩护人的歧视性条款，为将来废除刑法第306条打下铺垫。

刑诉法修正案(草案)第十条：……辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供……

建议取消该条款；如果不取消，应修改为：……侦查人员、司法人员、辩护人或者其他任何人……

理由：现行刑诉法第38条第一款，长期以来一直被视为是对律师的歧视性条款，草案将妨碍作证的主体修改为：辩护人或其他任何人，增加“其他任何人”，貌似可以一碗水端平，但实质上仍是突出律师，与《刑法》第306条这一恶法互相配合，成为打压律师的两条大棒。事实上，司法人员威胁、引诱证人作伪证的情况并不少见，因而建议将主体改为：公安司法人员、辩护人和其他任何人，或者取消该条款。

七、取消“如实供述”的规定，消除法条间的矛盾，确立律师在场权制度。

刑诉法修正案(草案)第四十八条规定：……犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。

侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。

建议：取消本条规定，增加律师在场权制度：侦查机关讯问犯罪嫌疑人、被告人时，必须有律师在场，否则，其取得的讯问笔录不具有合法性，不得作为定案的证据使用。

理由：1、现行刑诉法中“如实供述”的规定，是导致刑讯逼供的源头，草案对此应该加以删除，况且，此处的“如实供述”与草案“不得强迫任何人证实自己有罪”也相互矛盾。2、律师在场制度能够遏制刑讯逼供这一司法顽疾，应该予以增设。至于讯问时犯罪嫌疑人、被告人可能来不及聘请律师或者因侦查工作的需要于夜间或节假日讯问无法保证律师在场的问题，可以通过在看守所批量派驻律师值班的制度来加以解决。