论坛论文FORUM PAPERS

所谓无罪辩护，是指被追诉人及其辩护人在诉讼过程中，为了实现被追诉人的无罪化处理，依据事实、证据和法律作出的旨在推翻控诉方指控的诉讼行为。作为刑事辩护的典型和极端形态，一定程度上反映和代表辩护权行使状况及辩护质量。因辩护律师在有效的无罪辩护中起着至关重要的作用，本文试图以无罪辩护率为考察对象，并从律师群体的主观因素出发探讨影响无罪辩护率的相关因素。当然，笔者也清醒地意识到无罪辩护率的考察只是一个侧面，无罪辩护率的高低也不能说明无罪辩护所存在的全部问题。

我国现行法律仅规定了无罪辩护的权利以及不同诉讼阶段无罪处理的情形，并没有规定无罪辩护的效果应该如何的问题。因此，在根本上无罪辩护率与无罪辩护效果一样也是一个理论问题。理论界的通行看法是，与国外绝大多数法治国家相比，我国无罪辩护率较低，无罪辩护效果很差。就笔者从事多年刑事业务的实践来看，无罪辩护率也并不高。就全国性数据而言，成功的无罪辩护极低。1998年至2002年五年间，人民法院共审结一审刑事案件283万件，对不构成犯罪的1万多名自诉案件被告人、1.7万名公诉案件被告人依法宣告无罪，所占比例不到1%。2003年至2007年间，全国一审刑事案件无罪判决率仅为 0. 333 %。无罪辩护成功率呈下滑趋势。

必须承认，存在一些直接影响无罪辩护率的客观因素，这些因素将直接影响无罪辩护的比率。这些因素主要包括：被告人是否认罪，侦查、起诉部门的指控质量，无罪辩护的制度条件等。笔者认为，正是这些客观因素决定了我国的无罪辩护率不可能很高。当然并不是客观上存在无罪辩护的可能，就一定会被律师选择作无罪辩护。也就是说，在这些客观因素之外，尚有诸多主观因素发挥作用，具体主要包括：律师不愿意做刑事辩护业务、律师因为官方压力而不做无罪辩护、律师不愿意调查取证而错失可能的无罪辩护信息、律师基于利益衡量而选择性的作无罪辩护等。正是这些主观因素的存在，进一步加剧了我国无罪辩护率的长期低位徘徊。

一、律师不愿意从事刑事辩护业务

就单个律师而言，是否选择做刑事辩护业务并不关键，但是不愿意做刑事辩护业务一旦成为一个群体的人之倾向，则对刑事辩护包括无罪辩护产生极为重要的影响。就无罪辩护而言，一旦律师群体不愿意参与刑事辩护，则意味着大量的嫌疑人、被告人没有律师的专业帮助，也就意味着大量的嫌疑人、被告人即便客观上存在可能无罪的情形，但是因为缺乏专业帮助而不会采取无罪辩护，从而影响无罪辩护的比例。

就中国目前的情况来看，“高风险、低收益”是律师群体对刑事辩护的总体认知。高风险来源刑法、刑事诉讼法的相关规定，低收益则由刑事案件本身的特殊性所决定。这种认知大大影响了律师参与刑事辩护的积极性。据统计，从1980年到1995年，由律师参加刑事辩护的案件占同期法院受理的刑事案件总数的50％左右。这个比例在刑事诉讼法修改后不仅没有有提高反而下降到2001年的30％。

二、律师因官方压力而不愿做无罪辩护

理论上，刑事司法不仅是一个法律过程，更是一个社会治理过程，是一个国家权力展示的舞台。在中国，刑事司法权力的有效运作，不仅直接关系到嫌疑人、被告人等当事者的自由乃至生命，也关系到当事者之外的社会关系之稳定。正因为此，对犯罪的控制乃至打击就不仅仅是一个法律问题，更是一个社会治理问题。在此背景下，无罪辩护就像一个挑刺的幽灵，随时触动着国家权力的敏感神经。只要无罪辩护可能不利于国家权力的有效运作，例如影响社会稳定、影响控方打击犯罪的效果甚至不利于官方机构内部的考核等，都可能受到来自国家权力的压力。辩护律师作为权力体制之外的群体，在现行刑法、刑事诉讼法框架下，无论是出于自保还是其他原因，都不得不随时注意国家权力的相关态度。这一点在选择是否无罪辩护时体现尤为明显。因为从国家权力运作的有效性角度来讲，无罪辩护实际上是最彻底的反对，因此更可能会面临国家权力的强大压力。

从笔者了解到的情况来看，对于一些敏感案件、官方打招呼的案件，律师确实会考虑官方的看法和表态。比如，对于关系到社会稳定的案件，即便案件在证据上存在重大疑点，一旦党委政法委或者政府定过调，大部分律师都不会选择无罪辩护。再如，对于关涉侦查机关、检察机关考核的案件，如果侦查机关、检察院打过招呼，即便存在无罪辩护选项，律师在不少时候也会考虑放弃这一选项。毕竟绝大部分律师都明白，在中国当前的语境下，“大案讲政治、中案讲政策、小案讲法律”乃是通行的潜规则，与党和政府、与公检法机关完全对着干并不是明智之举。毫无疑问，律师在这种官方压力下的妥协式选择，进一步降低了无罪辩护的可能比率。

三、律师不愿意调查取证而错失可能的无罪辩护信息

律师做无罪辩护的信息来源主要有两个：一是指控本身存在问题，二是律师通过取证获得的材料可能推翻指控。一般而言，律师对第一种信息总会竭力挖掘，并将其视为最为主要的无罪辩护的信息源；但对于第二种信息来源，律师却并非总是竭尽全力。在多数时候，律师并不愿意调查取证，不仅因为职业风险，也是因为群体性潜意识跟风，从而直接影响到无罪辩护信息的采集和无罪辩护的提起，最终影响无罪辩护率的高低。

通常认为，律师之所以不愿意调查取证，乃是因为一方面，律师虽然可以调查取证，但必须经被调查人的同意，才能收集相关证据，若遭到有关单位或个人拒绝后，无任何救济程序，律师对此无能为力；另一方面，《刑事诉讼法》第三十八条和《刑法》第三百零六条的规定使得辩护律师在刑事辩护中面临着巨大的风险，导致目前律师普遍不愿意办理刑事案件，更不愿意调查取证。笔者认为，上述制度问题的存在固然关键，不过律师调查取证并非完全不能开展，因为辩护律师有许多技巧可以相当程度的避免可能的风险。笔者的调查发现，实践中绝大部分律师不积极行使调查取证权，尤其极不愿意调查关系到定性问题的关键证据。这既与相关刑事法制度相关，更与辩护律师跟风般的恐惧、过于强调自我保护而潜在的遗忘律师职业责任有关。律师群体对调查取证可能具有的职业风险的夸大式反应，几乎形成了一种潜在的群体性认知倾向，从而导致大部分律师潜意识的就拒绝调查取证，最终失去了可能的无罪辩护信息和机会。

四、律师基于利益衡量而选择性的作无罪辩护

应当说，前述三个方面的因素都与相关刑事制度有关，正是在这些制度背景下，辩护律师在一定程度上不得已而选择了放弃刑事辩护以及无罪辩护。但是，笔者的调查发现，律师并非总是处处被动，在很多情况下，律师也有主动的空间，尤其是在关系到律师的重大利益的情形下更是如此。与无罪辩护相关的实情是，不少律师为了利益，可能并非完全将辩护视为建基于事实和法律以实现正义的方式，而是将其作为一种策略，一种谋取利益的手段。在笔者看来，这种对待辩护的利益衡量态度，最终将导致有选择的进行无罪辩护并影响无罪辩护率的高低。

虽然从法律和职业伦理上讲，律师作为嫌疑人、被告人权利的守护者，应当以嫌疑人、被告人的权利保护为基本依归，但是必须承认，律师在办案过程中有自己的利益，而且这些利益会影响律师办案资源和精力的分配。承认这一点非常重要，因为对于作为“理性人”、“经济人”的律师而言，采取什么方式（比如有罪辩护还是量刑辩护）、花费多大精力去辩护必然是一个利益衡量的过程，是一个觉得是否“值得”的心理过程。从笔者了解的情况来看，利益衡量影响律师是否选择无罪辩护的情形主要有：其一，律师费的多少。如果律师费较高，律师更愿意投入较多的精力和资源，从而更容易发现无罪辩护的信息；如果律师费较少，律师可能仅仅投入很少的精力和资源，无罪辩护的信息也因此可能被忽略。这一点在经济犯罪、职务犯罪等有钱人犯罪案件中体现尤其明显，并为前面关于经济犯罪、职务犯罪等案件类型无罪辩护率较高所佐证。其二，委托人的愿望。如果委托人深信自己的亲属是无罪的，或者委托人不愿意面对自己的亲属是有罪的事实，律师可能会为了表演给委托人看（而不是基于事实和法律）而选择无罪辩护，以博取委托人的信任。其三，案件影响力的大小。如果案件有足够的影响力，律师更愿意去做无罪辩护——即便无罪辩护的条件极为勉强，因为有影响力的案件对抗越激烈律师的角色越出众，从而有利于律师扩大自己的执业影响力。

毫无疑问，上述基于利益衡量的策略化操作方式，双重的影响着无罪辩护率的高低，因为它们既可能使得客观上具备无罪辩护条件的案件被放弃作无罪辩护，也可能使得不具备无罪辩护客观条件的案件却被选择作无罪辩护。从笔者了解的情况来看，受利益衡量影响的无罪辩护绝对数量并不多，因此其对无罪辩护率的影响总体上是比较小的。不过遗憾的是，很难从实证研究的角度判断，在这些被利益衡量影响的无罪辩护案件中，究竟多大比例的无罪辩护是因利益衡量被提起，又有多大比例的可能具备无罪辩护条件的被告人因利益衡量而被置于无罪辩护之外。

所谓无罪辩护，是指被追诉人及其辩护人在诉讼过程中，为了实现被追诉人的无罪化处理，依据事实、证据和法律作出的旨在推翻控诉方指控的诉讼行为。作为刑事辩护的典型和极端形态，一定程度上反映和代表辩护权行使状况及辩护质量。因辩护律师在有效的无罪辩护中起着至关重要的作用，本文试图以无罪辩护率为考察对象，并从律师群体的主观因素出发探讨影响无罪辩护率的相关因素。当然，笔者也清醒地意识到无罪辩护率的考察只是一个侧面，无罪辩护率的高低也不能说明无罪辩护所存在的全部问题。

我国现行法律仅规定了无罪辩护的权利以及不同诉讼阶段无罪处理的情形，并没有规定无罪辩护的效果应该如何的问题。因此，在根本上无罪辩护率与无罪辩护效果一样也是一个理论问题。理论界的通行看法是，与国外绝大多数法治国家相比，我国无罪辩护率较低，无罪辩护效果很差。就笔者从事多年刑事业务的实践来看，无罪辩护率也并不高。就全国性数据而言，成功的无罪辩护极低。1998年至2002年五年间，人民法院共审结一审刑事案件283万件，对不构成犯罪的1万多名自诉案件被告人、1.7万名公诉案件被告人依法宣告无罪，所占比例不到1%。2003年至2007年间，全国一审刑事案件无罪判决率仅为 0. 333 %。无罪辩护成功率呈下滑趋势。

必须承认，存在一些直接影响无罪辩护率的客观因素，这些因素将直接影响无罪辩护的比率。这些因素主要包括：被告人是否认罪，侦查、起诉部门的指控质量，无罪辩护的制度条件等。笔者认为，正是这些客观因素决定了我国的无罪辩护率不可能很高。当然并不是客观上存在无罪辩护的可能，就一定会被律师选择作无罪辩护。也就是说，在这些客观因素之外，尚有诸多主观因素发挥作用，具体主要包括：律师不愿意做刑事辩护业务、律师因为官方压力而不做无罪辩护、律师不愿意调查取证而错失可能的无罪辩护信息、律师基于利益衡量而选择性的作无罪辩护等。正是这些主观因素的存在，进一步加剧了我国无罪辩护率的长期低位徘徊。

一、律师不愿意从事刑事辩护业务

就单个律师而言，是否选择做刑事辩护业务并不关键，但是不愿意做刑事辩护业务一旦成为一个群体的人之倾向，则对刑事辩护包括无罪辩护产生极为重要的影响。就无罪辩护而言，一旦律师群体不愿意参与刑事辩护，则意味着大量的嫌疑人、被告人没有律师的专业帮助，也就意味着大量的嫌疑人、被告人即便客观上存在可能无罪的情形，但是因为缺乏专业帮助而不会采取无罪辩护，从而影响无罪辩护的比例。

就中国目前的情况来看，“高风险、低收益”是律师群体对刑事辩护的总体认知。高风险来源刑法、刑事诉讼法的相关规定，低收益则由刑事案件本身的特殊性所决定。这种认知大大影响了律师参与刑事辩护的积极性。据统计，从1980年到1995年，由律师参加刑事辩护的案件占同期法院受理的刑事案件总数的50％左右。这个比例在刑事诉讼法修改后不仅没有有提高反而下降到2001年的30％。

二、律师因官方压力而不愿做无罪辩护

理论上，刑事司法不仅是一个法律过程，更是一个社会治理过程，是一个国家权力展示的舞台。在中国，刑事司法权力的有效运作，不仅直接关系到嫌疑人、被告人等当事者的自由乃至生命，也关系到当事者之外的社会关系之稳定。正因为此，对犯罪的控制乃至打击就不仅仅是一个法律问题，更是一个社会治理问题。在此背景下，无罪辩护就像一个挑刺的幽灵，随时触动着国家权力的敏感神经。只要无罪辩护可能不利于国家权力的有效运作，例如影响社会稳定、影响控方打击犯罪的效果甚至不利于官方机构内部的考核等，都可能受到来自国家权力的压力。辩护律师作为权力体制之外的群体，在现行刑法、刑事诉讼法框架下，无论是出于自保还是其他原因，都不得不随时注意国家权力的相关态度。这一点在选择是否无罪辩护时体现尤为明显。因为从国家权力运作的有效性角度来讲，无罪辩护实际上是最彻底的反对，因此更可能会面临国家权力的强大压力。

从笔者了解到的情况来看，对于一些敏感案件、官方打招呼的案件，律师确实会考虑官方的看法和表态。比如，对于关系到社会稳定的案件，即便案件在证据上存在重大疑点，一旦党委政法委或者政府定过调，大部分律师都不会选择无罪辩护。再如，对于关涉侦查机关、检察机关考核的案件，如果侦查机关、检察院打过招呼，即便存在无罪辩护选项，律师在不少时候也会考虑放弃这一选项。毕竟绝大部分律师都明白，在中国当前的语境下，“大案讲政治、中案讲政策、小案讲法律”乃是通行的潜规则，与党和政府、与公检法机关完全对着干并不是明智之举。毫无疑问，律师在这种官方压力下的妥协式选择，进一步降低了无罪辩护的可能比率。

三、律师不愿意调查取证而错失可能的无罪辩护信息

律师做无罪辩护的信息来源主要有两个：一是指控本身存在问题，二是律师通过取证获得的材料可能推翻指控。一般而言，律师对第一种信息总会竭力挖掘，并将其视为最为主要的无罪辩护的信息源；但对于第二种信息来源，律师却并非总是竭尽全力。在多数时候，律师并不愿意调查取证，不仅因为职业风险，也是因为群体性潜意识跟风，从而直接影响到无罪辩护信息的采集和无罪辩护的提起，最终影响无罪辩护率的高低。

通常认为，律师之所以不愿意调查取证，乃是因为一方面，律师虽然可以调查取证，但必须经被调查人的同意，才能收集相关证据，若遭到有关单位或个人拒绝后，无任何救济程序，律师对此无能为力；另一方面，《刑事诉讼法》第三十八条和《刑法》第三百零六条的规定使得辩护律师在刑事辩护中面临着巨大的风险，导致目前律师普遍不愿意办理刑事案件，更不愿意调查取证。笔者认为，上述制度问题的存在固然关键，不过律师调查取证并非完全不能开展，因为辩护律师有许多技巧可以相当程度的避免可能的风险。笔者的调查发现，实践中绝大部分律师不积极行使调查取证权，尤其极不愿意调查关系到定性问题的关键证据。这既与相关刑事法制度相关，更与辩护律师跟风般的恐惧、过于强调自我保护而潜在的遗忘律师职业责任有关。律师群体对调查取证可能具有的职业风险的夸大式反应，几乎形成了一种潜在的群体性认知倾向，从而导致大部分律师潜意识的就拒绝调查取证，最终失去了可能的无罪辩护信息和机会。

四、律师基于利益衡量而选择性的作无罪辩护

应当说，前述三个方面的因素都与相关刑事制度有关，正是在这些制度背景下，辩护律师在一定程度上不得已而选择了放弃刑事辩护以及无罪辩护。但是，笔者的调查发现，律师并非总是处处被动，在很多情况下，律师也有主动的空间，尤其是在关系到律师的重大利益的情形下更是如此。与无罪辩护相关的实情是，不少律师为了利益，可能并非完全将辩护视为建基于事实和法律以实现正义的方式，而是将其作为一种策略，一种谋取利益的手段。在笔者看来，这种对待辩护的利益衡量态度，最终将导致有选择的进行无罪辩护并影响无罪辩护率的高低。

虽然从法律和职业伦理上讲，律师作为嫌疑人、被告人权利的守护者，应当以嫌疑人、被告人的权利保护为基本依归，但是必须承认，律师在办案过程中有自己的利益，而且这些利益会影响律师办案资源和精力的分配。承认这一点非常重要，因为对于作为“理性人”、“经济人”的律师而言，采取什么方式（比如有罪辩护还是量刑辩护）、花费多大精力去辩护必然是一个利益衡量的过程，是一个觉得是否“值得”的心理过程。从笔者了解的情况来看，利益衡量影响律师是否选择无罪辩护的情形主要有：其一，律师费的多少。如果律师费较高，律师更愿意投入较多的精力和资源，从而更容易发现无罪辩护的信息；如果律师费较少，律师可能仅仅投入很少的精力和资源，无罪辩护的信息也因此可能被忽略。这一点在经济犯罪、职务犯罪等有钱人犯罪案件中体现尤其明显，并为前面关于经济犯罪、职务犯罪等案件类型无罪辩护率较高所佐证。其二，委托人的愿望。如果委托人深信自己的亲属是无罪的，或者委托人不愿意面对自己的亲属是有罪的事实，律师可能会为了表演给委托人看（而不是基于事实和法律）而选择无罪辩护，以博取委托人的信任。其三，案件影响力的大小。如果案件有足够的影响力，律师更愿意去做无罪辩护——即便无罪辩护的条件极为勉强，因为有影响力的案件对抗越激烈律师的角色越出众，从而有利于律师扩大自己的执业影响力。

毫无疑问，上述基于利益衡量的策略化操作方式，双重的影响着无罪辩护率的高低，因为它们既可能使得客观上具备无罪辩护条件的案件被放弃作无罪辩护，也可能使得不具备无罪辩护客观条件的案件却被选择作无罪辩护。从笔者了解的情况来看，受利益衡量影响的无罪辩护绝对数量并不多，因此其对无罪辩护率的影响总体上是比较小的。不过遗憾的是，很难从实证研究的角度判断，在这些被利益衡量影响的无罪辩护案件中，究竟多大比例的无罪辩护是因利益衡量被提起，又有多大比例的可能具备无罪辩护条件的被告人因利益衡量而被置于无罪辩护之外。