作者：贾慧平 时间：2020-07-10
关键词：刑事诉讼法 律师 法治 人权
一、新修订的刑事诉讼法中所规定的诉讼参与人与刑事辩护律师的关系
2013年1月1日新修订《中华人民共和国刑事诉讼法》即将实施，新修订的刑事诉讼法对中国当前的刑事辩护有何积极和消极影响，这是我们每一位刑事辩护律师都在密切关注的重大问题。
1.1时代在发展，法治在进步，新修订的刑事诉讼法对规范刑事辩护行为进行了比较完善的规定，其发生的影响甚远
在当前我们已进入建设民主法治人权的新时代，推进民主法治人权改革的力量与阻碍民主法治人权改革的力量正在进行着艰难的博弈，这种博弈和对抗在被誉为“小宪法”的刑事诉讼法中表现得尤为激烈。如《中华人民共和国宪法》第37条到第39条是关于保护公民人身权利的条文，而这些规定在被誉为“小宪法”的刑事诉讼法中表现得更为明显，这也就提出了中国现存的很敏感的宪法与宪政问题。在美国，刑事诉讼法中所规定的公民权利是被提高到宪法的高度去保护的。“经由20世纪60年代美国颇有想象力的律师以及开明激进的法官在正当法律程序革命中的革故鼎新，权利法案的适用疆界一再被扩展，个人权利一再被强调，因而人们均认为，美国的刑事诉讼是宪制化的刑事诉讼。”[1]
《中华人民共和国宪法》是调整和规范中国社会各阶层和部门利益的根本大法，而被誉为“小宪法”之称的刑事诉讼法对公检法司安等司法部门以及律师的职责进行调整，刑事辩护律师被排除在《中华人民共和国刑事诉讼法》的“第一章任务和基本原则”之外，在《中华人民共和国刑事诉讼法》“第四章辩护与代理“专门做了规定，在整个的《中华人民共和国刑事诉讼法》第一章里我们根本看不到“辩护律师”的字眼，这同时也就意味着中国刑事辩护律师在目前中国的刑事诉讼过程中并不是必须参与的基本力量，也就意味着虽然我们刚刚修改了《中华人民共和国刑事诉讼法》，但中国刑事辩护律师的作用和法律地位并没有得到实质性的提高，“无效辩护”尚是中国刑事辩护律师难以挣脱的枷锁和泥潭，这种现实与中国想要建设的法治社会目标还有很遥远很艰难的路要走。
中国的新修订的刑事诉讼法正是向程序性正当程序迈出的坚实一步，程序性正当程序要求建立可以保证程序公正的刑事审判制度。程序性正当程序是指“一种着重审查政府行为方式的程序审查，程序性正当程序保证政府施加限制和惩罚的方式的公正性。它要求，在任何剥夺自由或财产的行为发生之前，必须给人以正式通知并提供获得公正审判的机会。程序性正当程序不同于实体性正当程序，前者着重与政府应当怎样执行职能而后者强调政府能够合理地做什么。………它包括聘请律师的权利、与证人对质的资格以及由陪审团进行审判。”[2]保证程序公正的审判制度的核心便是抗辩制的审判制度。抗辩制的审判制度首先可以保证程序公正，而程序公正又是保证实体公正的唯一前提。抗辩制的审判模式实现的前提是必须提高刑事辩护律师的地位和作用，刑事辩护律师的地位和作用如果得不到应有的提高，我们就不能保证审判的公正性，在抗辩式的审判模式中辩护律师是必不可少的参与者。“因为抗辩制强烈地依靠案件当事人被确信遵循了合法的程序并提交任何和所有支持己方的证据，所以有一个经过了培训的辩护律师是必要的。经过训练的辩护律师能够提供给被告人有关所有适用的权利以及在被告人具体情形下这些权力如何使用的信息资料。辩护律师也有为保护被告人的权利提出动议或采取其他措施的法律专长。通过保护被告人的权利，辩护律师确保实施了诉讼程序规则。所以，辩护律师对于抗辩制的正当运行有着重要的作用。”[3]
1.2下面是笔者对确定参与刑事诉讼的人员的相关法律进行简略分析
在中国参与刑事诉讼的机构和人员有公安机关、检察院、法院、司法局、国家安全局与律师。
在《中华人民共和国刑事诉讼法》“第1章任务和基本原则”中的第3条规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审、由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉、由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律有特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”第4条规定：“国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。”第7条规定“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”在《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”
由刑事诉讼法中对公检法司安和律师的规定可以很清楚地看到，公检法分工负责，互相配合，互相制约，根本没有对刑事辩护律师的作用和角色进行规定，也就是讲，刑事诉讼法已将刑事辩护律师视为异己和对立力量，刑事辩护律师与公检法三机关不存在分工负责，互相配合，互相制约的关系。
我们翻遍《中华人民共和国刑事诉讼法》第一章的所有内容，我们根本不会看到“维护”两个字，相反，我们在《中华人民共和国律师法》中却发现律师的职责却是凸显“维护”两个字。
《中华人民共和国律师法》第二条规定，“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的人员。律师应当维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，维护社会的公平和正义。”
我们所有的刑事辩护律师根本不会忘记在2007年10月28日国家主席胡锦涛签署《中华人民共和国律师法》之后至今的刑事辩护事业之艰难，李庄案件、北海案件、贵阳小河案件均有刑事辩护律师的苦痛！我们寄希望与公安机关、人民检察院、人民法院能在2013年1月1日起真正地严格执行刑事诉讼法律，能真正地尊重刑事辩护律师。
对新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》和已经生效4年之久的《中华人民共和国律师法》的相关规定进行比较可以得出一个结论，中国刑事辩护律师根本不是中国目前刑事诉讼的根本参与力量，尚为可有可无的刑事诉讼参与者，中国刑事辩护律师尚是公检法司安部门的“假想敌人”，刑事辩护律师尚是被认为与公权力为敌的私权利的代表。
二、新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》对刑事辩护的相关规定
2.1关于律师享有回避申请权的问题
新修订的《刑事诉讼法》在第31条规定：“辩护人、诉讼代理人可以依照本章（第三章回避）的规定要求回避、申请复议。”
在1996年3月17日所修订的《刑事诉讼法》并没有赋予辩护人、诉讼代理人享有权利对审判人员、检察人员、侦查人员以及书记员、翻译人员和鉴定人进行回避。
为了保证公检法人员公正地执行法律，回避是当事人和公检法办案机关首先需要考虑的问题。申请回避是一项非常困难且需要专业知识的人员才能将回避的权利行使好的司法工作。犯罪嫌疑人、被告人一般被限制人身自由权利，处于被羁押状态之下的当事人很难有效地行使该项权利。
贵阳小河案件的审判过程中出现了刑事辩护律师要求侦查人员、公诉人、审判人员回避的问题，但由于法律上缺乏相应的严格规定，导致该项回避申请权利实际上无法得到实现。
我们每一个刑事辩护律师在具体的刑事辩护实践中经常遇到申请侦查人员回避、公诉人回避、审判人员回避的情况，但往往是虎头蛇尾，回避申请没有任何法律效果，法庭或者检察长当庭即将当事人对办案人员的回避申请以及复议申请直接驳回，甚至连一个短暂休庭的机会都不会给，如此的审判很难说是公平。新修订的刑事诉讼法对回避的申请扩大了申请人的范围，但我们并没有看到新修订的刑事诉讼法关于法庭或者检察长对当事人或者辩护人、诉讼代理人的回避申请以及复议申请被驳回后的救济程序，我们的刑事诉讼法尚未将该回避的事项纳入诉讼范围，规定该驳回的申请可以由上一级人民法院或者上一级人民检察院进行审查的规定，实属规定不完善，在此情况下，当事人以及辩护人、诉讼代理人的合法权利得不到有效保护。
在美国，在刑事诉讼过程中运用回避权利最多的是对陪审员的回避。在美国有可能被判处最高刑6个月以上的被告人均享有陪审团审判的权利，这是一项宪法性权利。“《联邦刑事诉讼规则》第23条（a）规定：要求由陪审团审判的案件应当由陪审团审判，除非被告人书面放弃由陪审团审判，并得到法庭批准和政府检察官同意。”[3]美国一般的陪审团由12名陪审员组成,一些州允许部分重罪由6人组成的陪审团进行裁决。美国对陪审团的回避分为有因回避和无因回避两种。有因回避即诉讼双方提出回避请求时，必须说明理由并由法官裁决。对陪审员因有某种程度的偏见或可能受不正当的影响而提出的个体陪审员的回避，次数上没有限制。而无因回避则是申请陪审员回避无需申明理由，只要当事人提出，被申请回避的陪审员就无条件退出诉讼。但无因回避受到次数的限制，死刑案件，各方当事人有权进行20次的无因回避；一年以上徒刑，政府方6次无因回避权利，被告人或者共同被告人一共有权进行10次回避等等。[4]
2.2侦查阶段的律师辩护问题
2,2.1关于侦查阶段律师的称谓问题
新修订的刑事诉讼法第33条规定，“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”此前在1996年3月17日所修订的《刑事诉讼法》规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日可以聘请律师会见、为其提供咨询、代理申诉控告、代为取保候审。在实践中执行的确实太糟糕。首先律师并不是作为辩护人身份参加刑事诉讼，不享有辩护人应当享有的权利；第二律师在会见犯罪嫌疑人时必须得到侦查机关的允许；第三律师被告知在会见过程中不得询问案情，否则中止会见；第四律师在侦查阶段没有取证权利；第五律师会见必须由办案机关派人陪同会见，形同“监视”。“名不正，言不顺，事不成”，在即将过去的2012年里，刑事辩护律师尚须忍受由于称谓带来的在侦查阶段难以顺利会见犯罪嫌疑人的痛苦。
2.2.2关于侦查阶段的取证权利问题。
新修订的《刑事诉讼法》将律师参加侦查阶段的身份改为辩护人，并且赋予侦查阶段的辩护人享有调查取证权利，但并没有对辩护人取证权利的保护问题进行规定，如辩护人在取证过程中发现某些非常重要的对犯罪嫌疑人可以减轻甚至免除处罚的证据面临灭失的巨大危险之时或者辩护人在会见犯罪嫌疑人之时得知的可能隐藏的主要证据的场所和人员时，而此时辩护律师限于人力、物力甚至是技术手段难以收集取证，此时法律并未赋予辩护人可以申请侦查机关调取和固定相关证据的权利。在所有刑事诉讼法的条文中，均规定了人民检察院和人民法院可以根据辩护人的申请进行调取证据，并未规定侦查机关也可以作为被申请人可依据申请人的申请进行调查取证，而且辩护律师与侦查机关存在天然的敌对关系，侦查机关一般很难重视辩护人所提出的申请。
如此看来，虽然辩护人在接受犯罪嫌疑人及其近亲属的委托后可以会见犯罪嫌疑人并向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况、提出意见，但辩护律师所提辩解意见是在没有调取任何证据的基础上所形成，在此情况之下，辩护人是无法向侦查机关提出有力合理的辩护意见。
新修订的刑事诉讼法第37条规定，侦查阶段的辩护人并不享有与犯罪嫌疑人核实有关证据的权利，仅仅规定了侦查阶段的辩护律师在审查起诉之日才可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。这就形成了一种很难以解释的困惑，既然允许辩护人在侦查阶段取证，为何又限制辩护人在侦查阶段向犯罪嫌疑人核实证据呢？
依据新修订的刑事诉讼法第40条规定，辩护律师在侦查阶段收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关和人民检察院。从新修订的刑事诉讼法的相关条文中看到法律对刑事辩护律师在侦查阶段取证的范围限制。原因在于这些证据均非犯罪嫌疑人参与所指控犯罪的事实情节证据，属于犯罪嫌疑人被指控实施犯罪的外围证据，除不在犯罪现场的证据外均为行为主体的刑事责任能力方面的证据，辩护人对这类证据的调取不可能妨碍侦查机关的侦查，且这些证据均为犯罪嫌疑人的家属所掌控，故新修订的刑事诉讼法对辩护律师进行调取证据的范围进行确定，基本上是排除了辩护人在侦查阶段深层次参与的任何可能性。
2.2.3侦查阶段的辩护人会见问题。
2.2.3.1新修订的刑事诉讼法一改原来的律师会见须经公安部门负责人同意的规定，将办案机关会见同意权变更为辩护律师的告知权。
新修订的《刑事诉讼法》第33条规定，辩护律师一旦被委托之后，刑事辩护律师应当及时告知办理案件的办案机关。这里确定了在侦查阶段刑事辩护律师的告知义务，告知义务的履行当然是以律师事务所的名义书面告知侦查机关。
2.2.3.2新修订的《刑事诉讼法》第37条规定，辩护律师持律师执业证、律师事务所的证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时。危害国家安全犯罪、恐怖活动罪、特别重大的贿赂犯罪案件、在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。
在总体上，刑事辩护律师的会见权制度还没有在法治的观念下从根本上得到改变，刑事辩护律师在办理危害国家安全犯罪、恐怖活动罪、特别重大贿赂犯罪案件仍须经公安机关的批准许可。
此条应当予以做出改善。
原因有二：
第一、何为危害国家安全的犯罪、何为恐怖活动罪、何为特别重大的贿赂案件，某些案件因事实情节的问题在侦查阶段往往无法定性，正因为无法定性，作为犯罪嫌疑人的辩护人会见犯罪嫌疑人才显得更有必要，而在此时剥夺了犯罪嫌疑人所委托的律师的会见权利于法无据，也就意味着剥夺了犯罪嫌疑人的辩护权利。由1996年3月17日所修订后的刑事诉讼法规定律师在会见五类案件时必须经侦查机关允许的司法实践来反省，只要设置了律师会见必须经过同意，那么也就意味着新刑事诉讼法中所规定的三类案件在侦查阶段作为辩护律师根本无法会见。
第二、在新修订的《刑事诉讼法》第37条规定，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不得监听的规定以及第42条的规定，辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，违反前款规定，应当依法追究刑事责任。既然已经设置了辩护律师在会见时不得监听以及如果律师在会见之时存在侦查机关所担心的帮助当事人隐匿、毁灭、伪造或者串供的行为可进行法律责任追究，又何必限定辩护人在侦查阶段会见犯罪嫌疑人的三类案件？笔者认为，新刑事诉讼法规定律师在危害国家安全罪、重大贿赂案件、恐怖活动案件时会见犯罪嫌疑人必须经过许可的背后是侦查机关已将刑事辩护律师视为敌人，假想敌，视为百分之百可能实施帮助隐匿、毁灭证据罪的违法分子，这不能不说是法律对律师的歧视！
第三、在目前的刑事诉讼过程中，看守所均规定了辩护律师在会见犯罪嫌疑人时，不得携带任何录音录像通讯工具进入监区，对侦查机关来讲，这是一项防患于未然的措施，防患于未然就是将辩护律师视为假想敌人的嫌疑的一种说法；从另一个方面来看，辩护律师携带可以录音录像的设备进入监区的目的主要还是取证，取证所针对的目标是固定和提取办案机关涉嫌刑讯逼供等非法取证的行为。为了履行好《中华人民共和国律师法》所规定的律师应当维护当事人的合法权益、维护法律的正确实施、维护社会的公平和正义的三个基本原则，刑事辩护律师在侦查阶段的录音录像权利必须予以保证，否则在新修订的《刑事诉讼法》中关于非法证据的排除程序将会失去事实上的源头证据，非法证据排除程序将沦于形式，无任何意义。
2.2.4关于辩护人在侦查阶段所提的辩护意见问题。
在侦查阶段作为犯罪嫌疑人的辩护人在会见、取证之后要形成自己的辩护意见，此时，作为辩护人应当向侦查机关提出自己的关于犯罪嫌疑人无罪、罪轻、或者减轻、免除刑事责任的书面的证据材料和意见。
书面的证据材料和意见应当交给具体承办案件的侦查人员并由具体承办的侦查人员出具收据。在1997年生效的刑事诉讼法中并没有规定律师可在侦查阶段向侦查机关提出证据材料和辩护意见的权利。
2.3关于审查起诉阶段的辩护问题
2.3.1关于审查起诉阶段的律师会见问题。
根据新修订的刑事诉讼法第37条规定，审查起诉阶段的辩护律师会见犯罪嫌疑人不应当受到任何人为干涉，无论什么犯罪，会见犯罪嫌疑人应当是通畅无阻；但有一个问题，如果在审查起诉阶段，律师会见须经许可的三类案件退回补充侦查，律师的无障碍会见权利又将被剥夺，鉴于退回补充侦查的特点——一般是补充性的取证，此时犯罪嫌疑人的辩护律师的会见权应当不受影响，视同审查起诉阶段，律师会见可以不经侦查机关的允许。
新修订的刑事诉讼法第37条规定，辩护人自从案件移送审查起诉之日可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。
向犯罪嫌疑人、被告人核实应当采取何种方式？笔者认为，辩护人此时可以将复印的案卷一一交给犯罪嫌疑人、被告人进行核实，因为犯罪嫌疑人、被告人不知道谁指控他犯罪而将其投入监狱将是对被指控人的人权的严重侵犯。美国宪法规定，被告人享有与控告其犯罪的证人对质的权利，在我们国家却对此问题至今尚未形成明确的说法，使辩护律师战战兢兢地为被告人进行辩护。
2.3.2关于审查起诉阶段的阅卷和取证问题。
2.3.2.1关于审查起诉阶段的阅卷问题。
根据新修订的刑事诉讼法第38条规定，辩护律师在审查起诉阶段可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。也就是讲，审查起诉阶段的律师阅卷不存在任何人为的干涉，只要是案卷材料，作为辩护人的律师均可以进行查阅、摘抄、复制。
由于侦查机关目前的办案程序已经严格规范化，侦查机关已将所有卷宗材料形成电子文档，建议审查起诉部门要求侦查机关在将案件移交审查起诉之时将相关的电子文档加密后移交电子档，可使审查起诉部门不得修改电子文档，在此情况下，在辩护律师向审查起诉部门所在的检察院案管中心申请阅卷时，案管中心可以向辩护人提供下载有电子文档的电脑，由刑事辩护律师查阅后根据需要进行点击打印或者拷贝，既为审查起诉部门节省时间，也为当事人节省了费用。
2.3.2.2关于审查起诉阶段的取证问题。
在审查起诉阶段，作为犯罪嫌疑人的辩护人享有充分的取证权，而且还可以向人民检察院申请调取证据，作为刑事辩护律师在此方面不存在障碍，关键在于辩护人必须注意取证的法律风险。将可能涉及辩护人风险的证据尤其是证人证言部分申请人民检察院进行调取。
2.3.2.3关于审查起诉阶段的辩护意见问题。
检察机关在对犯罪嫌疑人进行审查后的结果只有两个，一个是提起公诉，一个是不起诉。对于不起诉的情况，有两种，一种是犯罪嫌疑人没有犯罪事实，第二种是刑事诉讼法第15条规定的六类情况：a、情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的;b、犯罪已过追诉时效期限的；c、经特赦令免除刑罚的；d、依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；e、犯罪嫌疑人、被告人死亡的；f、其他法律规定免予追究刑事责任的。作为一名优秀的刑事辩护律师应当明白在审查起诉阶段能做什么，对于情节轻微，危害不大的某些刑事犯罪，我们应努力为犯罪嫌疑人争取不起诉的结果。
笔者曾经办理过一起犯罪嫌疑人张XX被指控构成寻衅滋事罪的犯罪案件，从整个犯罪构成要件以及相应的证据来看，犯罪嫌疑人张XX的行为根本不构成寻衅滋事罪，但由于被害人的经济赔偿未处理，真正的犯罪嫌疑人任XX在逃，被害人四处上访，侦查机关为了平息被害人的上访，将犯罪嫌疑人张XX抓获。笔者作为犯罪嫌疑人的律师向侦查机关提出犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪的辩护意见，后在审查起诉阶段向检察院提出犯罪嫌疑人的行为不构成寻衅滋事罪辩护意见，建议检察院不起诉，但是由于中国现有的刑事诉讼体制，犯罪嫌疑人张XX后被移送人民法院审判，开庭后，被告人张XX被判处缓刑释放。笔者在这里指出这个案例想证明一点——在当代中国现有刑事诉讼的体制之下，不起诉的案件少之又少，几乎都要被提交法庭接受审判后”实报实销”，不是拘役就是缓刑。但我们作为刑事辩护律师不能因人民检察院受国家刑事诉讼体制影响而不起诉没有可能就放弃对犯罪嫌疑人的不起诉的辩护。
新修订的刑事诉讼法第170条规定，人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人、辩护人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。
对在审查起诉阶段，新修订的刑事诉讼法继续完善了检察机关的不起诉的规定。在检察院的审查起诉阶段，辩护人应根据自己的会见以及调查取证积极地向审查起诉机关提出犯罪嫌疑人可能具有的不起诉的事实情节以及及时地提出非法证据排除的申请。
由中国刑事诉讼法所规定的审查起诉阶段中审查起诉机关经过审查后可能出现的两种结果——提起公诉和不起诉可见，审查起诉阶段中的审查起诉机关根本没有权力进行非法证据排除，仅仅是可以要求公安机关对证据收集的合法性作出说明。作为犯罪嫌疑人的辩护人，不应对辩护律师的程序性辩护的效果做出很大的期望值，更不要对审查起诉机关做出大的期望，中国索然不是检警合一，但是有中国宪法和刑事诉讼所规定的“公检法机关分工负责，互相配合，互相制约”的精神来看，辩护律师寄希望于检察机关可以对非法证据进行排除无异于与虎谋皮。除非很明显的犯罪嫌疑人没有犯罪事实情形外，所有的刑事案件均要被提起公诉。
本人认为，作为犯罪嫌疑人的辩护律师，在审查起诉阶段，可以进行三项工作，第一是对审查起诉机关的公诉人申请回避；第二是申请对非法证据启动排除程序；第三是向审查起诉机关提交相关的可以证明犯罪嫌疑人无罪，罪轻或者减轻、免除的相关证据。
2.4一审审判阶段的律师辩护问题
2.4.1审判阶段的律师阅卷问题。
刑事案件自从移送人民法院审判，刑事辩护律师面对的第一项工作就是阅卷。阅卷包括到法院复制案卷，研读案卷并编制阅卷提纲或者图表，阅卷是辩护人会见当事人之前的必须做的一项工作。
新修订的刑事诉讼法第38条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本男的案卷材料。该法第172条规定，人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当做出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。
由此可见，新的刑事诉讼法恢复了1997年生效的刑事诉讼法之前的全部证据移送制度，也就是讲，在2013年1月1日新修订的刑事诉讼法生效之后，刑事辩护律师可以看到办案机关所有的卷宗材料，但辩护律师同时面临着电子文档的问题，作为刑事辩护律师同样可以请求人民法院复制该案卷的所有电子文档。
2.4.2审判阶段的会见问题。
在审判阶段，辩护律师的会见不存在任何障碍，但是同样存在着看守所的限制问题，如不得携带录音录像设备，不得携带手机等。此时辩护律师面对的一个问题，就是向被告人核实相关证据的问题，此时，辩护律师在会见被告人之时应当携带从法院复制来的全部证据向被告人核实，当然核实的方式包括将每一份证据交给被告人阅览。
2.4.3审判阶段的回避问题。
新修订的刑事诉讼法第182条规定了庭前会议制度，将回避问题提交到开庭之前进行解决不能不说是一个进步。
新修订的刑事诉讼法将给被告人及其辩护人的送达起诉书副本的时间确定在开庭前的十日以前，但新修订的刑事诉讼法并没有规定法庭应当将合议庭名单、公诉人名单、书记员名单、鉴定人、翻译人的名单送达被告人及其辩护人、被害人及其代理人、刑事附带民事当事人及其诉讼代理人的制度，仅仅在庭前会议中谈到回避问题，不能不说是一个缺失。如果法庭能在开庭十日之前将合议庭名单一并送达被告人及其辩护人、被害人及其代理人、刑事附带民事当事人及其代理人，这些当事人及其代理人就会有更加充分的时间对涉及回避的人员进行调查已确定是否在庭前会议上提出对他们的回避请求并提供相关的证据。
虽然外面辩护律师可以通过各种途径得知涉及回避的名单，但因没有法律的明文规定而显得名不正言不顺，如果确立了在开庭前送达涉及回避人员的名单制度，将是回避制度真正地落实并显示出实效，更将推动中国的法治进步。
2.4.4审判阶段的庭前会议制度问题。
新修订的中华人民共和国刑事诉讼法第182条规定了刑事庭审前的会议制度。在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题了解情况，听取意见。这是新修订的刑事诉讼法的进步，但是改革的尚不彻底。
笔者认为，美国的刑事诉讼实行陪审团审判的制度，在陪审团组成和开庭之前，刑事被告人“初次到庭和审判之间的数周和数月内，重罪案件通过大陪审团或预审听证进行证据的正式调查。大陪审团是非抗辩秘密的诉讼程序，一群陪审员法官审查支持指控的证据，一般来说，大陪审团有两项职能：调查和审查。指控的大陪审团不调查犯罪，代之他们审查检察官出示的证据。另一个审查指控的程序是预审听证，这是在法官面前进行的抗辩听审，法官是唯一的决定者。”[5]
“审前动议是要求法院指令适用一种程序性规则或证据规则保护被告人权利的一条途径。尽管动议是保护被告人权利的重要工具，但起诉方也可以提出动议以获得法官对程序或证据的裁定。一般来说，动议可以在任何时候提出，在审判前和甚至在审判期间。但是大多数案件，一些动议是在审判前提出，已解决证据可采性或审判程序有关的问题。”[6]由此可见，在美国，在庭前可以由起诉方或者 辩护人提起审前动议，也可以由大陪审团和法官召集一个庭前程序，在庭前程序，将对非法证据实行真正地排除，美国法律绝对不允许非法证据影响陪审团。我们虽然规定庭前会议制度。但是非法证据并没有在庭审前会议中得到解决，我们应当在下一步的最高法院制定司法解释中对非法证据的排除事项解决在庭前，而不是停留在了解情况，听取意见的层面上。
2.4.5审判阶段的发问问题。
审判阶段的发问问题类似于英美法系的交叉讯问制度。“交叉讯问指的是英美法系对抗制庭审模式中，由双方当事人主导的法庭调查程序的总称，包括了主询问、反询问、再主询问，再反询问等几个阶段的内容。”[7]法庭发问程序在西方法治国家被视为发现真实的发动机，法庭审判主要是对证人进行发问完成的，而不是对被告人进行审判所完成，因为被告人在审判法庭上享有沉默权。
2.4.5.1新修订的刑事诉讼法在法庭发问的制度中存在以下两个问题，第一、没有规定主询问和反询问，也没有区分开放式发问和诱导式发问；第二、没有将被告人及其辩护人可向被害人进行发问的程序写入刑事诉讼法；这确实不能不说是新修订的刑事诉讼法的缺憾。
第一点先谈主询问与反询问。“主询问是对待证事项及其相关事项和为争辩证人、鉴定人陈述证明力所必要的事项所做的询问，主询问的范围包括事实争点和凭信争点。………在主询问和再主询问中一般禁止诱导性的询问，但该规则不适用于公诉方的反询问，因为反询问之前被告人已经接受了非诱导性的主询问，而且被告人在接受诱导性问题中所包含的虚假的暗示的危险基本不存在。”[8]
“反询问是对主询问所显现的事项及其相关事项或为辨明证人、鉴定人陈述的证明力所必要的事项进行。反询问允许讯问人进行诱导式询问，原因是反询问的对象没有迎合询问人做答的倾向；主要是质疑主询问所建立的主题事实，以诱导式的询问最能切中要害；具有刺激记忆、唤醒回忆的功能。”[9]
第二点谈诱导式发问。诱导式发问在中国目前的刑事诉讼过程中是坚决不允许存在的发问方式，但在欧美法治发达的国家均允许有限制的使用诱导式发问方式，诱导式发问的方式旨在指出被告人先后不一的供述与辩解，旨在推翻证人的不实证言，主要是诱导式发问的行为人针对对方的证人所实施。由于在刑事诉讼法中没有规定何为诱导式发问导致在法庭审理过程中公诉人和辩护律师对诱导式的发问争执不休。“所谓诱导式询问，是指示证人如何回答或将答案嵌入文化的询问方式。凡足以使证人遵循主讯问人的建议而作答的问话，尤以证人首次被询问的事项，进行主询问人预做假设性的答案，都属于诱导询问。”[10]
再谈一下关于被告人及其辩护律师对被害人的发问程序。在绝大多数的刑事案件中不存在被害人诬告陷害的情况，但是在一些刑事案件中诬告陷害、报假案、侦查机关捏造案件的情况在一定程度上存在，那么就非常有必要制定被告人及其辩护人对被害人的发问程序，而且在对被害人的发问程序中，被告人及其辩护律师是可以启用诱导式发问的方式，但在新修订的刑事诉讼法却没有对此进行明确规定，希望在下一步的刑事诉讼法的司法解释中对此进行明确。
2.4.5.2在审判阶段中向证人进行发问的问题。
做为一名刑事辩护律师，其为被告人所做的最精彩的辩护是充分表现在审判法庭上。新修订的刑事诉讼法对证人出庭制度做出了比1997年刑事诉讼法明显进步的改革，将中国的刑事庭审从之前的卷宗移送中心主义逐步推进到审判中心主义，审判中心主义就意味着证人必须当庭出庭接受公诉人、被告人及其辩护人、审判人员、被害人及其代理人、刑事附带民事当事人及其代理人的发问，任何谎言在各方当事人的发问之下必将露出马脚。
在新修订的刑事诉讼法第187条规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。第188条规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。
从新修订的刑事诉讼法关于证人出庭的规定可以看到，证人出庭在新修订的刑事诉讼法确实是一个进步，但是我们还是应当看到，证人应当出庭的制度，刑事诉讼法进行了三个前提的限制，第一是公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，这个前提好掌握；第二个前提是证人证言对案件定罪量刑有重大影响，这个就存在争议，公诉人不认为由重大影响，辩护人认为有重大影响，何为重大影响，又没有一个客观可以评价的标准；第三个前提是人民法院认为证人有必要出庭作证的，这个更难以把握，硝烟尚未散尽的贵阳小河审判就明确地告诉了我们，何为人民法院认为证人有必要出席法庭作证？
不管如何，在新修订的刑事诉讼法实施之后，刑事辩护律师在法庭上对证人如何进行发问就成为每一个刑事辩护律师庭上的基本辩护技巧，这也是我们刑事辩护律师必须应对和加强的技巧问题。
2.4.6关于鉴定意见的问题。
2.4.6.1此次新修订的刑事诉讼法第187条规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。新修订的刑事诉讼法加强了对鉴定人出庭的规定，无疑是一个进步，但是，很遗憾的是我们并没有规定当司法鉴定人出庭之后，该鉴定书很明显地不能作为定案根据，但该鉴定意见是决定被告人有罪还是无罪的决定性证据，此时法庭面临的是应当重新做司法鉴定的问题，但被害人却拒绝配合，笔者在司法实践中遇到了三个这样的案件无法解决。由于刑事诉讼法没有规定当法庭遇到此种情况可以强制被害人做重新司法鉴定的规定，法庭无法可依，案件久拖不决，被告人根本无法得到公正！
2.4.6.2此次新修订的刑事诉讼法第192条规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知由专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当做出是否同意的决定。以上可以视为专家证人的制度。
新修订的刑事诉讼法专门规定了专家证人制度是一个非常了不起的改革，解决了司法鉴定程序长期被侦查机关、审查起诉机关垄断的局面，是一个民主性很强的司法改革，其具有的积极意义自不待言。同时这也给我们刑事辩护律师一个很广阔的辩护舞台，我们可以聘请专业人士对鉴定意见进行分析，但是很遗憾，我们也看到了刑事诉讼法并没有规定专家证人可以在法庭上向鉴定人直接发问和质疑的权利，是专家证人的作用有所降低。为了解决此种制度带来的消极不良作用，更为了加强辩护律师的作用，建议在下一步的司法解释中增加规定专家证人享有与鉴定人发问质疑的权利。
2.4.7关于定罪辩护与量刑辩护的问题。
2.4.7.1在新修订的刑事诉讼法出台之前，最高人民法院开始了定罪程序与量刑程序分开进行的刑事庭审改革，最高法院也相应地出台了量刑规范化意见，新修订的刑事诉讼法第187条、193条明确规定了法庭审理分为两个部分，一个是关于定罪部分的审判，一个是关于量刑部分的审判，这是一个非常大的进步，使法庭审判以及结果基本阳光化，这条措施的执行使各方当事人对审判结果基本可以预料。
刑事辩护律师也应当适应定罪与量刑分开进行审理的程序，在公诉人向法庭移送卷宗材料之时必将移送量刑意见，量刑意见由法院送达当事人及其辩护人。
在这里出现一个问题，如果辩护人在定罪审理过程中对被告人作出无罪的辩护意见，在量刑审理过程中如何进行辩护？实践中出现两种意见，一种是按照无罪辩护意见的基础上对量刑发表否定的意见；另一种是针对公诉人所提出的量刑意见做相应的辩护，也就是在认罪的前提下对量刑发表辩护意见，这是一种互相矛盾的辩护意见。
笔者认为，新修订的刑事诉讼法并未对此做出明确的规范，辩护律师完全可以进行选择，并不能说哪种辩护方式正确，哪种辩护方式错误。
2.4.7.2辩护律师在进行定罪辩护时应当着重攻击公诉人的证据链条。在中国当代的刑事诉讼审理过程中，非法证据的排除还没有被切切实实地落实好，刑讯逼供所取得的证据还在一定程度上被认可，可以讲，在所有的刑事案件中，刑讯逼供尚是侦查机关取证的基本方法，其向法庭所提交的录像资料也是犯罪嫌疑人在被刑讯逼供之后所制作的，录像资料也并不是全部的资料，而是部分的资料。讯问人员出席法庭对证据的合法性做出说明也仅仅是自说自话，自己证明自己，何况讯问人员出庭也并不是由被告人或者辩护人所能决定，法庭具有决定权。在尚未改变公安机关、检察机关、审判机关三机关互相制约机制欠缺的基础上谈论非法证据排除基本上属于与虎谋皮。
2.4.7.3关于量刑辩护方面的问题。
笔者认为，在量刑辩护阶段，作为辩护律师应当依据最高人民法院的量刑规范化意见针对公诉人的量刑意见提出非常具体的关于量刑的辩护意见，量刑辩护必须具体化，针对被告人所具有的认罪、从犯、被害人的过错、累犯、数罪、自首、立功、附带民事赔偿、致人伤残的等级、故意伤害的部位、手持的犯罪工具等进行具体的量刑的辩护意见。
笔者在办理刑事案件过程中发现某些案件的公诉人并未提出具体的量刑意见，而辩护律师提出量刑意见却遭致法官的讥笑，称公诉人尚未提出量刑的规范化意见，你辩护律师提什么量刑意见？笔者认为，这应当视为公诉人的一种失职，辩护律师不能因为公诉人不提量刑意见就放弃提自己的量刑意见。
2.5二审以及死刑复核阶段的刑事辩护问题
2.5.1二审阶段的刑事辩护问题。
新修订的刑事诉讼法更加明确了二审开庭审理的范围，新修订的刑事诉讼法第223条规定，第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理。（1）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审判决所认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（2）被告人判处死刑的上诉案件；（3）人民检察院抗诉的案件；（4）其他应当开庭审理的案件。中国刑事案件的二审程序是要对全案认定事实的相关证据和适用法律进行全面审查，基本上辩护律师在二审开庭过程中所享有的诉讼权利不会受到阻碍或者侵害，对于法庭决定开庭审判的刑事案件，辩护律师的作用基本上与一审的大致相同。对于法庭决定不开庭审理的刑事案件，辩护律师在会见被告人、阅卷以及必要的调取证据之后向审判法庭提交书面的辩护词。
2.5.2死刑复核阶段的刑事辩护律师辩护问题。
死刑复核阶段的辩护律师辩护问题是一个非常值得研究的重要问题，也是被广大刑事辩护律师所诟病的最高法院执行的最差的问题。
在英美法系国家，对死刑的处理是非常重视的。“值得注意的是，这个判决反映了沃伦法院以结果为导向的刑事司法观念的影响。死刑惩罚在性质上不同于任何其他制裁，死刑是独特地，一旦出现错误就无法挽回。执行的判决不仅要求严格遵守客观和可信赖的原则，还要与罪行、被告的情况以及相似犯罪的惩罚范例相适宜。至少对死刑案件，平等审判作为正当程序的一项要求被加入了公正的程序中。”[11]
但中国刚刚新修订的刑事诉讼法尚未将死刑复核上升为审判程序，尚被认为类似其的内部审核程序，死刑复核程序不存在审判程序所要求的公开性。在死刑复核阶段，做为被告人的辩护律师，根本无法律依据会见在押的被告人，无法律依据查阅卷宗，连会见承办法官都无法律依据，仅仅可以向最高人民法院提交辩护意见，根本没有任何的机会与各方诉讼参与者对认定案件事实的证据和适用的法律进行对质。中国的刑事辩护律师尚在期望最高立法机关、最高司法机关在死刑复核阶段赐予辩护的权利！
在当前的司法实践中，作为死刑复核阶段的辩护律师只能在中国最高人民法院申诉信访接待处进行反映，我相信，此举在明年新的刑事诉讼法生效之后不会有多大的改观。新修订的刑事诉讼法虽然规定了最高人民检察院可以在死刑复核阶段对最高人民法院的死刑复核事项进行监督，但这种监督也很难得到落实。
死刑复核阶段是剥夺一个公民生命权利的法律程序，对于如此关键重要的法律程序，正当程序要求必须保证被告人的辩护权，而保证被告人的辩护权的实质在于保证被告人及其家属所聘请的辩护律师能在法庭上为被告人从事实证据和适用法律进行全方位的辩护。在中国建设法治人权的新时期，中国的死刑复核阶段尚如此剥夺辩护律师的辩护权利，中国强大的政府权力尚容忍不了区区的辩护律师的辩护权利，如此如何能保证司法审判的公正？
美国“死刑科刑的听审程序受制于其创设的目的为推进上述目标（关于被告人的品格或者犯罪记录的任何方面的特征、被告人所提供的关于其实施罪行时的任何情势且该情势可以成为被告人可能被科处轻于死刑的任何刑罚的基础）实现的各种审判式的约束机制。这些约束机制包括可能对被引入来证明减轻或者加重事实存在与否的证据的限制和对法官向陪审员进行指示的相关限制。在科处死刑的案件中，对所考虑采纳证据的开示规则于被告人而言可能要比在非死刑案件中更仁慈。在死刑案件中的陪审程序同样与其他非死刑案件中的程序不同。一般的不同包括前者拥有更多的无因回避机会，在陪审员的预先审查程序中对陪审员可以进行更加仔细的遴选以确定其是否有能力在关涉一个人生死的问题上正确地行使自由裁量权，以及对陪审员在审判及商议阶段的强制性隔离。”[12]
2.6关于辩护律师的诉讼权益被侵害的救济问题
新修订的刑事诉讼法第47条规定，辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。
新修订的刑事诉讼法对辩护律师的诉讼权利被阻碍的救济程序做出了规定不能不说是法治的进步，但是我们也看到了辩护律师的诉讼权利被阻碍后并未将其救济权利的程序上升到法治高度，仅仅是将其作为一种申诉或者控告的方式进行救济。我们更应当认识到，“检警合一”在中国大行其道，即使同级人民检察院或者上一级人民检察院做出了纠正通知，但如果被通知纠正的机关对纠正通知置之不理又将如何？辩护律师此刻将如何救济自己被阻碍的诉讼权利？
我们同时更应当看到，新修订的刑事诉讼法使用了“阻碍”一词，并没有使用“侵害”一词，这就证明了刑事诉讼法对辩护律师被侵害的权利救济得不到及时有效地救济，阻碍并不构成赔偿以及追究法律责任的行为基础，而侵害则构成赔偿以及追究法律责任的行为基础。
在司法实践中，如何界定“阻碍”也同样存在着困难，如申请涉及回避的公诉人回避，而法官给予驳回，算不算阻碍辩护律师的诉讼权利？如申请调取证据，人民检察院、人民法院置之不理算不算？如辩护人提出申请，请求法院进行侦查实验，法院置之不理算不算？如辩护律师申请通知新的证人到庭作证，法院认为没有必要通知，算不算阻碍辩护律师行使辩护权利？如辩护律师申请进行重新司法鉴定，人民法院置之不理，算不算阻碍刑事诉讼权利？如辩护律师在法庭上发表辩护意见，法官时不时地打断辩护律师的发言，算不算阻碍辩护律师行使诉讼权利？更有甚者，法官当庭驱逐辩护律师，算不算阻碍辩护律师的辩护权利？同级或者上一级人民检察院对纠正的通知并不存在时间限制，同级或者上一级人民检察院应当在最短多久做出纠正的通知？可见，该条只能形成具文。
综上所述，新修订的刑事诉讼法在刑事辩护方面做出了较大幅度的增加和修改，对中国刑事辩护具有积极和深远的影响，但我们还看到新修订的刑事诉讼法对刑事辩护方面确实还存在种种不理想的规定，毕竟新修订的刑事诉讼法对中国的刑事法治起到了积极的推动作用。我们不管新修订的刑事诉讼法到底存在何种问题，我们现在唯一需要做的工作就是落实好新修订的刑事诉讼法，在新修订的刑事诉讼法之下做最好的辩护，为推进中国的法治人权的社会建设做出自己的努力！
参考文献：
[1]李学军主编，《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社，2003年2月第1版，第8页（美）。
[2]（美）彼得·G·伦斯特洛姆著，贺卫方、樊翠华、刘茂林、谢鹏程译 《美国法律辞典》，中国政法大学出版社，1998年8月第1版，第33页。
[3]（美）艾伦﹒豪切丝泰勒·斯黛莉、南希·佛兰克著，陈卫东、徐美君译《美国刑事法院诉讼程序》，中国人民大学出版社，2002年1月第1版，第60页。
[4]李学军主编，《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社，2003年2月第1版，第409页，第420页。
[5]（美）艾伦·豪切丝泰勒·斯黛莉，南希·佛兰克著，陈卫东、徐美君译《美国刑事法院诉讼程序》，中国人民大学出版社，2002年1月第1版，第370页。
[6]（美）艾伦·豪切丝泰勒·斯黛莉，南希·佛兰克著，陈卫东、徐美君译《美国刑事法院诉讼程序》，中国人民大学出版社，2002年1月第1版，第369页。
[7]王国忠著，《刑事诉讼交叉询问之研究》，中国人民公安大学出版社，2007年1月第1版，第21页。
[8]王国忠著，《刑事诉讼交叉询问之研究》，中国人民公安大学出版社，2007年1月第1版，第166—167页。
[9]王国忠著，《刑事诉讼交叉询问之研究》，中国人民公安大学出版社，2007年1月第1版，第169页。
[10]王国忠著，《刑事诉讼交叉询问之研究》，中国人民公安大学出版社，2007年1月第1版，第94页。
[11]（美）戴维·J·博登海默著，杨明成、赖静译，《公正的审判：美国历史上刑事被告的权利》，商务印书馆出版，2009年11月第1版，第153页。
[12]（美）伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金著，卞建林、沙丽金等译，《刑事诉讼法》，中国政法大学出版社，2003年12月第1版，第1317页。
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