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摘要：中国刑事辩护行为是中国司法行为的有机组成，中国刑事辩护行为目前应立即规范化以适应中国社会的法治现代化进程。当前中国的刑事辩护行为很不规范，这与中国目前司法环境的不规范有着密不可分的关系。在国家的整个司法环境目前无法立即改变的前提下，刑事辩护行为规范化无疑会对刑事司法环境规范化起到一定的积极促进作用。只有从根本上将刑事司法环境规范化，刑事辩护行为才能真正地规范化，现代化，也只有这样才能推动中国刑事法治的进步。2013年1月1日新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》将正式实施，这部刑事诉讼法的实施对规范中国刑事辩护行为将起到极其重要的作用。刑事辩护行为规范化对于推进中国的法治、民主和人权进步具有深远的影响和意义。

 

关键词：刑事辩护行为规范化 《中华人民共和国刑事诉讼法》 法治 司法 立法 行政 

 

一、刑事辩护行为规范化的概念和意义

 

（一）何为刑事辩护行为规范化

中国刑事辩护行为是中国司法行为的有机组成的一部分，属于程序法研究的对象。

 

中国的宪法和刑事诉讼法规定的刑事辩护存在以下三种情况，一是犯罪嫌疑人、被告人可以自行辩护；二是犯罪嫌疑人、被告人的亲属在审查起诉阶段、审判阶段可以接受当事人委托担任其辩护人为其辩护；三是当事人及其亲属可以委托律师进行辩护。在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人、被告人一般均是委托刑事辩护律师进行辩护，且刑事辩护律师的刑事辩护行为具有典型性，故本文作者在此对刑事辩护行为的规范化进行研究时除特别说明外一般专指刑事辩护律师的刑事辩护行为。

 

中国刑事辩护行为规范化是指在刑事诉讼过程中，作为辩护人的律师应严格遵守《中华人民共和国宪法》 ，《中华人民共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国律师法》的规定，接受当事人及其近亲属的委托或者法律援助机构的指派，严格按照科学理性完整高效的规范化程式参与刑事诉讼过程，依法进行积极有效地辩护，维护和实现当事人合法权益最大化的行为。刑事辩护行为的规范化应当是一个刑事辩护行为主体及其行为从内在精神到外在形式的塑造过程。

 

实施抗辩式的刑事审判方式意味着刑事辩护行为在刑事诉讼过程中分担了非常重要的法律义务，实施抗辩式的审判方式意味着辩护方将全方位的彻底地寻求检控方的证据体系的瑕疵，为避免冤假错案发挥着阻击作用。可以讲，刑事辩护行为规范化是抗辩式刑事审判方式的客观需要与质量保证。刑事辩护行为抗辩式审判方式是辩护行为规范化适宜生存的环境，如果没有抗辩式审判方式的存在，研究辩护行为规范化是不存在任何积极意义，当然抗辩式审判方式在目前的中国司法实践中尚是难以一个实现理想，对抗辩式审判方式需要被告人有权保持沉默制度、法庭审判中心主义制度、证人全部到庭制度等制度予以保障的一个复杂和谐的统一体，也就是讲，法庭上辩护人与公诉人实现对抗需要一系列的制度去保障。抗辩式的审判方式意味着辩护人与公诉人在法庭上的真正地对抗，法官居中审判，在抗辩式的审判模式之下，一个规范完整科学的刑事辩护行为将会最大限度地维护被告人的合法权益。

 

笔者认为，一个规范完整科学的刑事辩护行为应具有合法性、程式性、有效性和救济性四个特征。

中华全国律师协会在2000年颁发了《律师办理刑事案件规范》文件，[1]在2002年颁发了《律师职业道德和执业纪律规范》[2]，这两个文件对于规范刑事辩护行为起到了一定的积极作用，但在具体的司法实践中执行的并不理想，不容乐观的刑事司法环境影响、刑事辩护行为自身所存在的各种缺陷问题、律师职业道德约束不力等因素均导致了刑事辩护行为不规范化的结果。不规范的刑事辩护行为将可能导致当事人的合法权益受不到保护，可能使法律得不到正确地实施，更可能使社会的公平正义的目标因缺失刑事辩护制度而落空，更有甚者，作为刑事辩护行为主体的律师将会被追究相应的法律责任。

 

刑事辩护行为自身不规范形成的内在原因与刑事辩护律师没有严格遵守职业道德有着紧密的关系。“对违反道德规范的律师的制裁措施包括训诫、公开谴责、暂停执业以及取消律师资格。┈┈┈其中应用的最重要的领域是不当执业行为，在这种情况下律师会为不符合专业水准的行为承担实际发生的费用或者赔偿损失。”[3]由此可见，刑事辩护行为人违反职业道德的不当执业行为是刑事辩护行为不规范的一种表现形式。在建立刑事辩护行为规范化的过程中，律师职业道德也将起到非常重要的作用，鉴于当前中国的刑事诉讼存在着种种问题，刑事辩护行为面临着立即规范化的问题。

 

刑事辩护行为的规范化有赖于刑事司法环境的规范化，脱离了刑事司法环境的规范化，刑事辩护行为规范化将不会有任何意义。刑事辩护行为犹如生活在池塘中的鱼一样，池塘中的水好比是刑事司法环境，刑事司法环境的净化当然有赖生活于其中的鱼的维护，只因刑事司法环境同样是刑事辩护行为得以存在的环境，假如刑事司法环境被严重污染，作为其有机组成的刑事辩护行为如同在被严重污染的池塘中生存的鱼一样只有灭亡的命运。

 

从另一个角度可以认为，刑事辩护行为规范化同样可以促进刑事司法环境的规范化。在刑事辩护律师积极不懈的努力之下，刑事辩护律师通过尽力与公检法机关有效沟通以及身份置换的途径，在形成法律共同体的观念以及在所有法律共同体的共同努力的基础之下，优良的刑事司法环境才得以建立和运行。优良的司法环境规范化的形成同时也是刑事辩护行为规范化的形成过程。

 

（二）刑事司法环境规范化与刑事辩护行为规范化之间的关系

江平老师有言，法治的清明必须依赖于政治的清明，同样刑事辩护行为的规范化必须以仰赖于刑事司法环境甚至是中国法治环境的规范化。刑事司法实践表明，中国的刑事司法环境并不乐观。

 

“刑事诉讼法所具有的人权法性质，使得刑事诉讼程序往往成为警察成功破案、检察官成功地公诉、法官提高审判效率的法律障碍，由此，警察、检察官、法官具有天然的违法动机。与此同时，随着刑事诉讼领域人权保障运动的开展，刑事诉讼立法越来越强调维护嫌疑人、被告人的基本权利，警察、检察官在侦查、破案、公诉等方面将面临越来越大的阻碍；法官要在刑事审判中提高效率，降低诉讼成本，也将变得越来越加困难。这也导致警察、检察官、法官在违反法律程序具有更大的可能性。”[4]因此，我们在研究刑事辩护行为规范化的过程中必须同时研究刑事司法环境规范化问题，而且这一问题的解决对于构建规范科学理性的刑事辩护行为具有决定性的意义和影响。反观刑事司法环境的不规范，也可以看到刑事辩护的另一个侧面——恰恰由于当前司法实践中所存在的刑事司法环境不规范使得当前的刑事辩护行为开始以程序性辩护作为为当事人进行辩护的首要考虑的手段，并使程序性辩护成为当前刑事辩护领域的一个需要深入研究的重点内容。

 

笔者在这里引用美国著名律师艾伦·德肖维茨在《最好的辩护》一书中对程序性辩护的说明做一个简单分析。艾伦·德肖维茨在该书中讲到：“绝大对数刑事被告人确实是有罪的，当一个刑事被告的辩护律师为一个确实有罪的委托人辩护时，有时最现实的途径可能就是对政府起诉。美国独特的司法制度使这种倒行逆施成为可能。美国宪法并没有明确规定可以将政府置于被告地位受审。可是，‘人权法案’对政府和政府机构规定了重要限制——刑法第四修正案限制政府搜查、逮捕和扣押的权力；第五修正案禁止政府强迫任何人在任何刑事诉讼中出庭作证反对自己。为了落实这些宪法修正案中体现的精神，最高法院已经制定出‘排除规则’，即陪审团或法官不能考虑采用那些以非法手段取得的证据………，在这类案件中，法院判决被告无罪，并非因为对被告是否真正有罪有疑问，而是因为被告的宪法权利受到侵犯。发展中的排除规则开始把注意力放在警察和检察官的行为是否导致了这种值得怀疑的口供，而不仅仅是注意被告有罪还是无辜。有了这些，被告的辩护律师就可以在法庭上控告政府。如果警察和检察官被认定侵犯了被告的第五修正案权利，那么，被告的供词就是无效的，被告应予以释放。”[5]德肖维茨在《最好的辩护》一书中所讲的此种情况在当代转型期的中国也大量出现，我们国家也出台了一系列的大量的法律对程序性违法的刑事司法行为进行纠正，由此可见，由刑事司法环境的不规范化导致公检法三司法机关在办理刑事案件过程中发生大量违反程序性法律的侵害犯罪嫌疑人、被告人合法权益的行为使得刑事辩护行为由以前的实体性辩护逐步走向实体性辩护与程序性辩护并重的局面。

 

近几年来，我们国家对刑事诉讼的相关制度进行了一系列的规范化改革——定罪辩护与量刑辩护；非法证据排除；死刑证据规则；量刑规范化改革；抗辩式审判的初步形成；社区矫正规定；新修订的《刑事诉讼法》等等，这些规范化改革无疑对刑事辩护行为规范化起到了积极地推动作用。

 

那么，什么是刑事司法环境的规范化呢？笔者认为，刑事司法环境规范化指的是在刑事诉讼过程中，侦查机关的办案程序规范化、审查起诉机关的办案程序规范化、审判机关的办案程序规范化和执行机关的办案程序规范化的有机统一。

 

1、侦查机关的办案程序规范化

侦查机关的办案程序规范化是指侦查机关在办理刑事案件的过程中严格遵守宪法、刑事诉讼法以及律师法的规定，在尊重和保障人权的基础上依法侦查。现阶段中国侦查机关的办案程序规范化现已逐步解决，所有刑事案件从110报警受理程序到出警程序；从传唤犯罪嫌疑人和询问证人、讯问犯罪嫌疑人、被告人的程序；从讯问犯罪嫌疑人、被告人和询问证人的记录同步录入局域网；对讯问犯罪嫌疑人被告人和询问证人的全过程由录像进行保存，律师会见实行网上审批，侦查机关的办案效率比以前有很大的提高。

 

2013年1月1日开始实施的新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》比之前的刑事诉讼法对侦查机关的办案程序有所规范，我们欣喜地看到，新修订的《刑事诉讼法》实施，将使侦查机关的办案程序更加规范。

 

令人担忧的是，至今我们看到的是侦查机关的法律信仰根本没有树立，侦查机关的侦查活动同样受到当地党委和政府的影响，由此造成侦查机关的法律观念尚有待于提高。“面对现行刑事诉讼法对侦查活动所作的那些十分有限的程序规则，侦查人员尚且会采取措施限制律师的会见权、滥施酷刑、超期羁押、滥用监视居住等程序性违法行为，那么，随着刑事诉讼法对对侦查程序的法律限制越来越加严格，侦查破案效率的下降和调查取证难度的增加几乎是必然会发生的问题。可以说，刑事诉讼法所具有的人权保障法和限制权力法的性质，决定了侦查人员在违反法定侦查程序规则方面，具有天然的积极动力。”[6]在现实的司法实践中，侦查机关对犯罪嫌疑人的非法超期羁押、对犯罪嫌疑人所实施的非法的刑讯逼供以及陷阱取证、钓鱼执法等现象依然是无视法治的严重问题，这些刑事司法环境的不规范现象严重地破坏着中国的法治建设，它已成为是我们必须高度关注和着重解决的问题。

 

2、审查起诉机关的办案规范化

现阶段中国审查起诉机关的办案程序规范化也已取得进步，检察院案管中心的建立和良性运行、检察机关关于案件管理的软件开发使用使案件流转程序更加公开和透明、检察机关的案件监督体制健康运转，但审查起诉机关和侦查机关具有相同的缺点，同样存在着对法律的信仰严重缺失的问题，作为审查起诉机关的人民检察院，在办理某些案件尤其是具有重大影响的刑事案件的出发点往往根本不是为了社会的公平和正义，而往往是听命于党政领导的指挥与侦查机关、审判机关协同办案，美名其曰“指导侦查”、“专案组”，三机关严重失去了宪法所明确规定的“公安机关、检察机关、审判机关应分工负责、互相配合、互相制约”的方针，审查起诉机关在审查起诉过程中往往敌视辩护律师，视刑事辩护律师为敌人，违法不允许律师会见当事人、不允许律师复制案卷等等，这也就说明了我国审查起诉机关办案程序的规范化应首先考虑提高法治精神，同时也就证明了我国的刑事司法环境规范化应是一个从内容到形式的规范化系统工程。

 

3、审判机关的办案程序规范化

现阶段中国审判机关的办案程序规范化在硬件方面取得了明显的进步，但法院在公开开庭审理的范围以及程度方面、刑事裁决书的说理方面、上诉法院审理案件的不开庭方面、绝大多数证人的不出庭情况、对法庭审理过程中所出现的辩护人所提出的回避、管辖异议的处理方面、对辩护人所实施的当庭训诫方面均有待于做出实质性的提高，刑事审判法庭对辩护人的尊重有待于改善。和侦查机关、审查起诉相比，审判机关同样存在着对法律的信仰缺失的严重问题。

 

多年来，我们一直非常重视刑事司法环境关于硬件方面的规范化管理和建设，在硬件方面取得了很大成绩，如局域网建设、办案经费保障、司法大楼改善等等，但我们现在目前所迫切需要做的是刑事司法软环境的规范化管理和建设，尤其是建立对法律的唯一信仰方面、司法工作能相对独立于当地党委和政府的不正当干涉方面、司法机关能建立对民主、法治和人权的尊重方面，而这些工作对于推进中国刑事司法的现代化无疑具有最根本性的意义。

 

从调侃中国刑事司法环境的一句话“大案看政治，中案看影响,小案看法律”可以充分看到中国刑事司法软环境的不良现状，这也是当代中国处于社会转型时期社会利益格局将发生重大变革前夜的特有现象。“每一个出现的真理，不仅仅必须与谬误，还应与各种利益做斗争；每一个真理立即遭遇到无数的特殊利益，每一个法的改变（当然我不是指不重要的法律规范的改变），同样要求一场针对既存利益的斗争。因为既有法即刻与无数利益结盟，又有法律规范与现实有着千丝万缕的联系。但现在一个新的法律规范出现时，这不仅关涉到真理，还同时设计心得法律规范反对既存利益的斗争。因此人们可以说：一切法律规范吧道路铺在被践踏的利益之上，利益必定被牺牲掉，一边心得而法律规范能够产生。”[7]

 

（三）刑事辩护行为规范化的意义

刑事辩护行为规范化是中国刑事法治进步的必然要求，是历史发展的必然。“不积跬步，无以至千里”，一个规范化的刑事辩护行为从小的方面讲，在具体个案中可以通过不懈持久努力的优秀的规范化的刑事辩护行为来影响公检法等司法机关对法律的信仰并从而最大限度地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，以此来充分地显示中国刑事辩护制度的不可或缺，尽可能地维护社会的公平与正义，进一步在全体社会成员中树立法律之上的信仰，为建设法治社会奠定坚实的基础。从大的方面来讲，通过建设和运行一个规范化的良好的刑事辩护行为可以完善中国的刑事诉讼制度，进一步推进中国的宪政建设，资以保障中国人民的民主、民生和人权事业，推动具有中国特色的社会主义法治的进步。

 

二、刑事辩护行为规范化的基本内容

由刑事辩护行为规范化的概念可见，刑事辩护行为规范化应具备程式性、有效性、合法性、救济性的基本内容。

 

刑事辩护行为的规范化必须具备程式性。

1、笔者认为，刑事辩护行为规范化的第一个要求是刑事辩护行为必须具有程式性，而刑事辩护行为的程序性也就是刑事辩护行为程式化的内在要求。

 

“………两个关键的要点：第一，组织和准备的关键在于从一开始，从委托人进门那一刻起就应该行动。提前一点儿时间就能避免在庭审过程中浪费许多时间，消除许多麻烦和尴尬；第二，使案子有头绪的许多必需的工作是可以预见的，通过良好的方法和使用标准的表格可以将其简化。”[8]

 

规范化其实就是程式化的另一种解释。刑事辩护行为是否规范化，最重要的一个客观判断标准就是针对刑事辩护行为是否建立了一套科学明确完善可考核的程式。一个规范化的刑事辩护行为应当具有科学明确完善可考核的程式，这套程式必须真实地反映刑事诉讼程序过程的全部内容。这套程式所具备的简明性也同样必须是任何一个不懂司法程序的公民以及陪审员都能正确判断而无需特殊训练。

 

考核刑事辩护行为规范化的程式应严格依据《中华人民共和国宪法》 ，《中华人民共和国刑事诉讼法》 ，《中华人民共和国律师法》的规定进行建立，不仅是表现于外的刑事辩护行为必须具备完备的程式要求，而且程式的内在实质也必须反映法治精神。

 

笔者认为，侦查机关、审查起诉机关、审判机关都已依据《中华人民共和国刑事诉讼法》以及各自的司法解释和规则而建立和完善了相应的各自办案程式的计算机软件并投入使用，直到今天，我们刑事辩护律师却并没有相关的办案程式计算机软件程序，在同是法律职业人的角度来讲，在同是司法制度的有机组成的角度来讲，这套刑事辩护行为程式的制作和使用应提上历史日程进行研发。

 

“计算机在案件的各个方面凸显出越来越重要的作用，从最初的评估案件和调查，到答辩、准备文件和整理案件文件，到当庭出示证据。事实上有的法庭已经开始使用电子归档系统和提交电子版本的案情摘要。”[9]以上情况是美国在1999年法庭的电子技术，如今互联网技术一日千里，而我国刑事辩护行为规范化的相关计算机技术却未发展起来，不能不说是一个遗憾！

 

笔者建议，中华全国律师协会应经社会公开讨论的程序制作出一套科学理性完整的刑事辩护行为程式规则，并要求全国的每一位承办刑事案件的辩护律师在办理每一件刑事案件时必须使用本套刑事辩护程式规则，尽可能地将刑事辩护程式规则编成软件进行管理和使用。在每一季度，由律师事务所会同当地律师协会对该辖区内每一位刑事辩护律师所承办的每一起刑事案件的程式进行量化考核，在考核中发现和改正问题，在考核中积极地推动中国刑事司法的进步。

 

2、刑事辩护行为的程式内容

笔者认为，刑事辩护行为的程式内容应分为三大部分。

第一部分是关于律师事务所与当事人（尚未羁押）或其近亲属之间的程式，主要内容是关于录音录像的程式。这部分程式包括回答当事人（尚未羁押）咨询以及对咨询的内容等事项所进行的录音录像、接受当事人（尚未羁押）或其近亲属委托签字以及对委托事项进行录音录像、与当事人（尚未羁押）或其近亲属的谈话以及对谈话内容进行录音录像、对证人的取证过程、内容进行录音录像保管。

 

第二部分是律师事务所、承办律师与办理案件的司法机关之间所发生业务的程式，这部分程式主要是以表格形式所出现的程式。此部分程式包括侦查阶段的律师刑事辩护程式；审查起诉阶段的律师刑事辩护程式；审判阶段的律师刑事辩护程式。

 

1）、侦查阶段的律师刑事辩护程式

侦查阶段的律师刑事辩护程式的具体内容是以制作一张电子和纸质的表格进行如实填写的方式加以实现，表格内容应包括当事人及其近亲属的名字以及联系方式；拘留以及逮捕的名义和时间；同案犯的名字；承办机关名称、地址；承办人的名字以及联系方式；是否申请回避以及回避申请的结果情况；被羁押当事人的羁押场所名称；委托的时间和委托人的名字；律师向办案机关提出会见的时间、接待警官的名字、第一次前往看守所的时间、会见开始时间与结束时间；第二次、第三次、第四次等多次会见均必须填写完备；侦查阶段是否向证人调取证据，调取证据的时间和简单内容；是否向侦查机关出具辩护意见以及辩护意见的内容摘要；是否向侦查机关申请取保候审以及申请取保候审的理由和结果如何；是否代当事人进行申诉和控告，申诉和控告的理由、事实和结果如何；是否存在刑讯逼供以及非法证据的排除问题；侦查终结的时间。

 

2）、审查起诉阶段的律师刑事辩护程式

审查起诉阶段的律师刑事辩护程式的具体内容同样是以制作一张电子和纸质的表格进行如实填写的方式加以实现，表格内容应包括当事人及其近亲属的名字以及联系方式；拘留以及逮捕的名义和时间；同案犯的名字；承办机关名称、地址；承办人的名字以及联系方式；是否申请回避以及对审判人员、检察人员、侦查人员等回避申请的处理结果情况；被羁押当事人的羁押场所名称；委托时间和委托人名字；会见开始与结束时间、会见地址；审查起诉阶段是否向证人调取证据，调取证据的时间和简单内容；是否向审查起诉机关提交证据以及提交何种证据；是否向审查起诉机关提出调取证人证言和司法鉴定的申请；是否向审查起诉机关出具辩护意见以及辩护意见的内容摘要；是否向审查起诉机关申请取保候审以及申请取保候审的理由和结果如何；是否代当事人进行申诉和控告，申诉和控告的理由、事实和结果如何；是否存在刑讯逼供以及非法证据的排除问题；审查起诉终结时间。

 

3）、审判阶段的律师刑事辩护程式

随着中国刑事审判制度的改革，中国的刑事庭审分为两大部分，一个是定罪部分的庭审，一个是量刑部分的庭审，相应的，在审判阶段的刑事辩护行为规范化也就应分为定罪部分的辩护行为规范化和量刑部分的辩护行为规范化两大部分。一个完美的刑事庭审应是定罪辩护和量刑辩护相结合的典范。

 

目前我们国家的刑事辩护行为尚未随着法院审判的定罪与量刑规范化的步伐进行相应的定罪辩护与量刑辩护的规范化建设，这是我们必须立即解决的问题。

 

审判阶段的律师刑事辩护程式同样是以制作一张电子和纸质的表格进行如实填写的方式加以实现，表格内容应当包括当事人及其近亲属名字以及联系方式，拘留以及逮捕的名义和时间；同案犯的名字；承办机关名称、地址；承办人的名字以及联系方式；是否申请回避以及回避申请的结果情况；被羁押当事人的羁押场所名称；委托的时间和委托人的名字；起诉书简要内容；是否认罪；是否简易程序；是否和解；刑事附带民事部分情况；会见开始与结束时间、会见地址；审判阶段是否向证人调取证据，调取证据的时间和简单内容；先审判机关申请调取证据的申请情况和结果；向审判机关申请证人出庭的情况、证人证言简明概要；申请司法鉴定的时间、理由和结果；申请司法鉴定人出庭情况和结果；申请专家出庭情况和结果；是否存在刑讯逼供以及非法证据的排除问题；辩护词简要概况；判决书、裁定书的内容摘要；是否向审查起诉机关申请取保候审以及申请取保候审的理由和结果如何；是否代当事人进行上诉和控告，上诉和控告的理由、事实和结果如何；上诉审的过程和结果同上，审判终结时间。

 

第三部分是关于律师事务所内部的程式，主要是关于律师承办刑事案件过程中所形成的各类申请书、会见笔录、阅卷笔录、举证目录、质证意见、发问提纲、辩护词，这部分的程式主要是以电子和纸质的文档形式所出现，每一个律师事务所均应建立上述文档的电子版，在办理完每一个刑事案件之后均必须将相关文档上传，且必须注意保密问题，每一位有可能接触到上述文档的律师以及人员均必须与所在律师事务所签署相关的保密协议。

 

1）、关于各类申请书的规范化问题

刑事辩护过程中使用的各类申请书应当包括《回避申请书》、《变更强制措施申请书》、《调查取证申请书》、《证人出庭申请书》、《非法证据排除申请书》、《重新司法鉴定申请书》、《重新勘验检查申请书》、《侦查实验申请书》、《专家出庭申请书》、《鉴定人出庭申请书》、《通知新的证人出庭申请书》、《调取新的物证申请书》等法律文书。

 

2）、关于会见笔录的规范化问题。

会见当事人是刑事辩护行为的主要内容，没有会见，就不是完整的刑事辩护行为，更不会发挥刑事辩护的正常作用。关于《会见笔录》，承办律师应在会见当事人结束后将会见笔录扫描录入电脑，形成电子文档。《会见笔录》应当记载当事人是否同意委托，当事人的年龄情况，家族是否存在精神异常的情况，当事人是否认罪，当事人认罪的理由与不认罪的辩解，当事人对证据的质证意见，对证人证言的异议，当事人所提出证据线索，当事人归案情况，当事人自首与立功情况，各个当事人在共同犯罪中的作用问题，对以上事项，《会见笔录》均必须如实予以记载，这些事项可以通过制定填表式的会见笔录格式进行解决。

 

3）、关于阅卷笔录的规范化问题。

辩护人接受委托后到承办案件机关进行阅卷，是辩护人了解案情的基本途径，是辩护人庭审过程中所公开发表的质证意见、辩护意见形成的前提。辩护人的庭前阅卷工作在刑事辩护工作中意义重大。判断一名刑事辩护律师的辩护行为是否有效，阅卷是非常重要的一环，尤其是承办重大的被指控领导组织参加黑社会性质组织犯罪、重大贿赂犯罪、毒品犯罪案件、危害国家安全的犯罪等，头绪杂乱纷繁，案卷材料堆积如山，而如何正这堆积如山的卷中材料中形成正确的辩护意见，阅卷是最重要的工作。

 

首先，辩护人在办案机关阅卷时可采取拍照的方式解决，之后将所拍照的案卷材料打印成纸质卷宗，之后承办律师应将电子版的案卷材料上传至律师事务所的局域网站，形成电子文档。

 

其次，辩护人应将阅卷笔录形成简明扼要的电子文档与纸质文档，在《阅卷笔录》中将案件的疑点和重点问题以黑体字重点标记，作为在法庭开庭过程中辩护人重点关注并进行发问和举证质证的重心。

 

笔者认为，阅卷过程不妨可视为辩护人在庭前对指控方向法庭诉提供的所有证据进行质证的过程。在阅卷过程中，辩护人可以将辩护人接触到的所有证据的合法性、真实性和相关性进行一次总的考虑，只有认真地阅卷，才能在参加法庭的开庭审理过程中在于公诉人的角逐中掌握主动权，才能在法庭审理过程中最大限度地维护当事人的合法权利。

 

对于《阅卷笔录》的程式化管理可以考虑采用对所有证据的庭前质证意见的形式，制作一张图表，对《中华人民共和国刑事诉讼法》第48条所规定的物证；书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；视听资料、电子数据等八类证据进行图表设计，辩护人在阅卷过程中可以对图表中所列的各个证据的名称、案卷第几页、对指控事实的证明点、对该证据三性的质证意见进行填写。

 

在对刑事辩护行为实施规范化的过程中，辩护人所制作的《阅卷笔录》是首当其冲须进行规范化的工作，评价一位刑事辩护律师是否是合格的刑事辩护律师，首先要对其《阅卷笔录》进行考核。

 

4）、关于举证目录的规范化问题 。

举证工作是辩护人参与刑事诉讼过程的主要权利和义务。由于犯罪嫌疑人、被告人被限制人身自由，向相关单位调取书证、物证；向证人取证；咨询司法鉴定专家；到案情需要和条件允许查看的作案现场走访调查后形成的照片或者绘制的示意图等均必须由辩护人和见证人依法进行，由于辩护人在经过上述仔细的工作后必定会形成一定的证据，也就决定了所取到的证据必须形成《举证目录》向审判法庭提供。《举证目录》是辩护人依法行使取证权的结晶。

 

2013年1月1日生效实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》第49条规定，“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”由此可见，在刑事案件中，举证责任均归指控方。第40条规定，“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”上述法律规定并不排除辩护人可以调查除上述三个方面证据以外的其他证据，应视为刑事诉讼法中对辩护人取证的最低限度要求。辩护人在进行相应取证工作过程中所形成的证据须建立《证据目录》,在《证据目录》中，辩护人应对所举证据的类型、来源、性质、证明的内容、证据现在何处做出说明，并制作多份，将其中一份在法庭开庭之日前的庭前会议向法庭提供。

 

5）、关于质证意见的规范化问题。

质证意见是辩护人在经过会见犯罪嫌疑、被告人，阅卷、取证之后对公诉人拟向法庭所提交的证据而形成的全面的意见，与《阅卷笔录》不同，质证意见是对阅卷笔录的升华。辩护人经过自己耐心艰苦的阅卷、会见、调查取证一系列工作后将自然而然的形成的一份准备充分完整精确的质证意见，辩护人凭借这份优质的质证意见将完全把握法庭的气场，将公诉人置于股掌之间，使公诉人处于严重不利的地位。辩护人在法庭上的质证意见或柔或刚，或韧劲有余地说服或激情四射地辩护，辩护人将完全掌控法庭。辩护人只有游刃有余的辩护，才能最大限度地维护被告人的合法权利。

 

辩护人的质证意见必须在开庭前形成正式文档，并在质证意见中提供充分的理由和依据。

6）、关于发问提纲的规范化问题。

发问程序在西方国家被称为“交叉询问”，被誉为发现案件真实情况的发动机。在法庭上对被告人、证人、鉴定人、侦查人员进行巧妙地发问从而使案件最为敏感的对被告人有利的焦点问题成为定案事实是一名优秀辩护人必须具备的基本素质。发问问题存在开放性问题和诱导性问题两种。开放性问题旨在使当事人和证人向法庭直接陈述案件事实，体系性、完整性、记叙性是其主要特征，一般为公诉人对被告人进行讯问的基本方式，但也不排除公诉人进行补充讯问时采取诱导性讯问。开放性问题在西方国家来讲一般是对己方的证人进行发问诉哦采取的方式。诱导性发问一般是对对方所提供的证人进行发问所采取的方式，发问的问题中已包含答案在内。诱导性发问旨在攻击控方证人，使其向法庭所提供的证人证言前后矛盾，不得自圆其说。

 

发问提纲就是辩护人在法庭上对被告人、被害人、出庭的证人、鉴定人、侦查人员进行发问而事前所准备的提纲。我们也发现，辩护人在庭前所准备的发问提纲中的问题几乎均被公诉人发问或讯问，这是我们常常遇到的，但公诉人的发问或讯问角度与辩护人的发问角度是不同的，这是两种存在的区别，辩护人必须时刻明白自己身上的职责。辩护人应当具有辐射状的思维，对同一个问题从不同的角度来看可以存在多种不同的发问方式，对公诉人已经发问过的问题，辩护人应当换一个角度和方式进行发问，发问的角度不同，得出的结论也不同，相反还会起到意想不到的良好效果。由此可见，为了能将法庭发问的技巧发挥到极致，辩护人应当学会拆分问题，将公诉人的问题再次分解，突出重点，做到这点的前提就是必须在庭前详细地准备发问提纲。

 

7）、关于辩护词规范化问题。

辩护词是刑事辩护律师经过整个庭审的亲身经历后，结合案件已经查明的证据和法律规定所做出的对案件适用法律的总结性发言。

 

作为每一个刑事辩护律师，辩护词必须在开庭之前进行准备，辩护词分为定罪和量刑两大部分。辩护人在经过会见当事人、阅卷后基本形成被告人有罪无罪、此罪彼罪、罪轻罪重的基本辩护意见。辩护人最后提交给法庭的辩护词在经过法庭开庭之后，针对法庭审查查明的已发生变化的证据加以修正后的辩护词。一般来讲，每一个刑事案件的辩护词都必须修改两次以上。当辩护人将辩护词精心修改两次以上，辩护人在法庭上是不会去读辩护词的，那样，辩护人将失去感染审判长、公诉人、被告人的力量。案件结束后，辩护人应当将辩护词以电子文档的形式输入律师事务所管理平台，以资考核。

 

（二）刑事辩护行为的规范化必须具备有效性

1、刑事辩护行为规范化有效性的应有之义

一个规范化的刑事辩护行为应当是在刑事诉讼过程中针对侦查机关和公诉人对犯罪嫌疑人、被告人有罪的指控而做出的强有力辩护的行为，而不是无病呻吟式的辩护，更不是畏手畏脚的辩护，应是有力有理的辩护，犯罪嫌疑人、被告人应当在辩护过程中得到最大程度保护的辩护。可以讲，刑事辩护行为的有效性是针对刑事辩护行为规范化的影响力而言。

 

在任何一个法治国家里，刑事辩护行为的有效性对刑事辩护而言是最低要求。从逻辑上来讲，一个无效的刑事辩护行为没有存在的意义，一个无效的刑事辩护不能为虚假的法治去装点门面，更不能成为一块为野蛮专制进行辩护的遮羞布。

 

“在美国的刑事司法程序中，被告人不仅享有获得律师帮助的权利，而且还享有获得律师有效帮助的权利。如果律师为被告人进行的辩护构成无效帮助，则上级法院有权撤销原判，将案件发回重审。在史特里克兰诉华盛顿案中，联邦最高法院认为，无效帮助的构成要件包括两个方面，律师的辩护行为存在瑕疵；该瑕疵行为对被告人的判决造成了不利影响。”[10]当然这里所讲的刑事辩护行为无效仅仅是针对刑事辩护行为自身的问题。

 

无效的刑事辩护行为主要有两个意义，第一种意义是从司法制度的高度而言，是指刑事辩护制度本身没有形成独立的司法制度，无独立地位的刑事辩护行为无法对侦查机关、审查起诉机关、审判机关形成法律意义上的抗衡；第二种意义是从具体的刑事诉讼程序而言，无效的刑事辩护行为使犯罪嫌疑人、被告人的合法利益无法得到法律的保护，造成此种刑事辩护行为无效的原因主要存在以下几种情况：刑事辩护行为人不具备刑事辩护律师所应当具有的资质、技巧和水平，无力承担起刑事辩护的重任；刑事辩护律师没有仔细阅卷，对犯罪嫌疑人、被告人可以减轻、从轻或免除处罚的重要证据未申请调取在案；应当申请重新司法鉴定的未提出申请、应当申请出庭作证的证人为申请出庭作证等等。我们在本文中主要探讨的是第二种无效辩护的情况。

 

在西方法治国家，第二种的无效刑事辩护行为属于刑事辩护律师主观认识和客观行为没有尽到法律对刑事辩护行为的法定最低要求的结果，更是法律对刑事辩护行为尚未实施规范化的直接结果，由该无效刑事辩护导致犯罪嫌疑人、当事人的自由、生命和财产的安全遭受严重危险，此种无效刑事辩护行为直接构成当事人无条件上诉的法定理由。

 

在中国的现行和即将生效的刑事诉讼法中并没有对无效辩护进行相关规定，但在美国的刑事司法实践中却对犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中没有得到刑事辩护律师的有效辩护可构成上诉的法定理由。“欧洲公约在解释辩护权时指出：一个国家只是给贫穷的人指定辩护律师是不够的。国家必须提供有效的辩护并且有责任监督被指定的律师履行他的职责，替换他们，或督促他们充分履行他们的职责。”

 

刑事辩护行为的有效性在目前中国举步维艰，拒绝无效辩护是我们每一个从事刑事刑事辩护业务的律师的一个非常艰难的历史任务。在当前的司法实践中，刑事辩护行业被侦查机关、审查起诉机关、审判机关视为可有可无的行业，辩护人在其日常执业中被公检法等公权力机关围追堵截，根本没有从根本上认识到刑事辩护行为这一社会事物是为维护当事人合法权益而存在，没有从根本上认识到刑事辩护行为是维护法律尊严而存在，也没有认识到刑事辩护行为更是为维护社会的公平和正义而存在。

 

2、刑事辩护行为有效性的规范化措施

拒绝无效的刑事辩护行为的最直接对策是在中国的律师制度中建立一套刑事辩护律师的准入规范，规定只有具备相关资质和业务水平的律师才能成为刑事辩护律师，才能为当事人提供刑事辩护的法律服务，从制度上保证刑事辩护行为的有效性。

 

具体措施：1）、建立刑事辩护律师资源库，欲从事刑事辩护业务的律师应当报名参加刑事辩护，由律师协会进行初步遴选；2）、建立对初选进入刑事辩护律师队伍的律师进行培训的专门机构，由律师进行管理和运营，经费由财政、律师协会会费和律师个人捐款组成，开展对刑事辩护律师进行专门培训。3）、对进入刑事辩护资源库的律师进行专门的培训后进行考核，笔试、面试，经过模拟法庭法庭调查、法庭辩论阶段的考核，尤其是对口才进行考核。4）、对进入刑事辩护资源库的律师进行社会公开，向公检法司四机关以及社会公众公开相关信息。

 

我们只有建立这套相关的刑事辩护律师准入制度才能从制度上保证和规范刑事辩护律师的辩护行为具备有效性。

 

（三）刑事辩护行为的规范化必须具备合法性

刑事辩护行为规范化必须具备合法性。刑事辩护行为的合法性不仅体现在接受当事人的委托手续要合法，而且辩护人在参与刑事诉讼过程的全部辩护行为均要合法进行，尤其是要严格依据宪法的规定进行，包括会见当事人、查阅案卷、调查取证、法庭发问、法庭举证质证、法庭辩论。

 

在中国当前的刑事诉讼过程中出现了很奇怪的一种现象，合法的刑事辩护行为往往无法合法地实施，刑事辩护过程中出现的会见难、阅卷难、取证难往往在挑战着刑事辩护行为的规范化。例如刑事辩护律师在侦查阶段的辩护行为主要是会见犯罪嫌疑人，但是刑事辩护律师的会见权往往被侦查机关粗暴地剥夺。在“六部委”关于执行1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》的“规定”中就针对刑事辩护律师参与办理组织、领导、参加黑社会性质组织罪；组织、领导、参加恐怖活动组织罪；走私犯罪；毒品犯罪；贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件的会见权进行了特别规定导致了刑事辩护律师在侦查阶段办理此类案件时会见权无法行使。在2013年1月1日即将生效实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》中对刑事辩护律师参与办理危害国家安全的犯罪、恐怖活动的犯罪、特别重大贿赂犯罪时的会见权同样做了限制，辩护律师的会见行为尚须侦查机关的许可，正因为刑事辩护律师在办理此类案件时的会见行为必须被允许，所以也就不可避免地造成刑事辩护行为被司法权力专横剥夺的命运。我们希望，随着新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》在2013年1月1日的正式实施，违法限制和剥夺刑事辩护人的会见权行为将不会发生。

 

辩护人的调查取证难。依法调查取证是辩护人依法行使辩护权的一种重要行为，但在辩护人依法行使刑事辩护权过程中，辩护人的调查取证行为面临《中华人民共和国刑法》第306条的严重威胁，有人称中国刑法第306条是悬在辩护人头上的“达摩克利斯之剑”。在2013年1月1日生效实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》第42条亦明确规定了“辩护人不得帮助当事人隐匿、毁灭、伪造证据或串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为”。由此可见，刑事辩护行为尚面临严峻考验。

 

在中国的刑事诉讼过程中，司法机关对律师在调查取证方面的职业报复相当严重。中国西南重庆的李庄案件，前非著名律师，现著名非律师的李庄先生作为辩护人，因涉嫌辩护人伪造毁灭证据罪被判处有期徒刑三年，虽李庄先生认罪，但出狱后的李庄先生直到现在为止尚在为其不构成辩护人伪造毁灭证据罪进行坚持不懈地申诉；北海案件，杨在新律师涉嫌辩护人伪造毁灭证据罪的尘埃尚未落定；这些近几年来发生的重大的关于辩护人涉嫌证据方面的刑事案件都给正在执业的刑事辩护律师一个重要的启示——取证难，难于上青天！

 

 2013年1月1日正式实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》恢复了1996年之前刑事诉讼法关于审判前的卷宗全部移送主义，刑事辩护行为的“阅卷难”问题得以解决，而在此前的1996年的《中华人民共和国刑事诉讼法》实施之后，刑事辩护人在侦查阶段无卷可阅；在审查起诉阶段仅可以查阅侦查机关的起诉意见书、拘留证、逮捕证、现场勘验笔录、司法鉴定意见等；在审判阶段仅可以查阅检察机关移送的主要证据复印件，证据目录和证人名单，对于是否是主要证据均是由检察机关凭自己的观念和喜好进行认定，合法的刑事辩护的阅卷权利被严重侵犯，刑事辩护职能无法得到正常的发挥。

 

由此可见，在当前的刑事诉讼过程中，公安机关、检察机关，审判机关并不认可刑事辩护律师及其辩护行为是司法制度必备的有机组成的部分，这是一恶搞很可怕的错误观念。“1963年，美国最高法院规定第六修正案保证应该被扩展适用于所有被指控重罪的被告人，不管他们有无能力支付律师费用。今天最高法院规定不论支付律师费用的能力如何，只要被告人没有被提供律师帮助，他就不能因有罪判决而被监禁。最高法院作出这项规定的重要理论基础在于，律师是确保公平审判所必需的许多被告人其他权利的必要保护。”[12]刑事辩护行为规范化离不开立法机关的立法监督行为、司法机关的司法行为、行政机关的执法行为的合法化。如果立法机关的立法行为不合法，其立法行为违反基本的公平公正原则，在恶法之下，刑事辩护行为将无法生存，更谈不上刑事辩护行为的合法化；如果司法机关的司法行为不合法，粗暴司法，侦查机关、审查起诉机关、审判机关违法司法，刑事辩护行为如何做到规范化？如果行政机关违法执法，如看守所不严格执行刑事诉讼法的规定，任意限制辩护人的会见时间和次数，如监狱不准许辩护人依法会见，刑事辩护行为如何规范化？

 

（四）刑事辩护行为的规范化必须具备救济性

笔者认为，律师刑事辩护行为规范化的最低保障和要求是使刑事辩护行为具有强有力的权利救济程序。

中国的刑事辩护行为具有鲜明的中国特色。换一个角度来讲，中国刑事辩护行为的不规范是中国尚不规范的司法环境的产物。刑事辩护行为的规范化有赖于司法环境的规范化，单单刑事辩护行为的规范化无法改变刑事辩护权利被肆意践踏的现状，现实问题的严峻性要求我们必须建立律师的刑事辩护权利被侵害后得到即时有效的权利救济措施之救济。

 

“无救济则无权利”，尤其是维护犯罪嫌疑人、被告人合法权利的辩护律师的辩护权利。当刑事辩护律师的合法辩护权利被肆意践踏之时，犯罪嫌疑人、被告人的合法权利如何能得到有效保护？

 

2013年1月1日生效的《中华人民共和国刑事诉讼法》第47条规定：“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，要通知有关机关予以纠正。”这项内容是在新刑事诉讼法中进行的规定，但我们同时也发现，这项规定将来律师刑事辩护行为的权利救济全部交给了检察机关且没有任何时间和程序的限制，现行的司法结构表明，检察机关与公安机关同属于国家追溯机关，在中国虽然并没有“检警合一”制度，尤其是当今的公检法司法机关将刑事辩护律师视为另类，并没有建立法律共同体的概念，最后就是检察院均会消极处理，律师的刑事辩护权