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摘要：2010年5月，“两高三部”发布了两个证据规定，2012年通过的《刑事诉讼法》修正案，都对如何审查判断各种证据都做了较为具体的规定，虽然这些规定尚未达到尽善尽美，但是也足以成为刑事辩护律师在办理案件时的重要依据，如何在刑事辩护中运用这些规定，最大限度的保障当事人的合法权益，将会是刑事辩护律师今后相当长的一段时间内要研究的课题。在此，本文对这一课题做一简单分析。

关键词：刑事诉讼 证据分类 质证 新刑事诉讼法 

刑事案件的庭审过程，与律师有关的主要有三个阶段，讯问发问、举证质证和法庭辩论。司法实践中，很多律师对法庭辩论环节非常重视，却忽视了发问和质证环节。笔者认为，法庭辩论固然重要，但是发问和质证环节也不可轻视，尤其是质证环节，其重要性不亚于、甚至要强于法庭辩论。一个优秀的律师，通过向被告人发问，和对公诉人所举示的证据进行质证，可以在法庭辩论之前完整、准确的表达自己的观点，甚至使法官支持自己的观点，而不是等到法庭辩论的时候，才全部亮出自己的观点。真正的法庭辩论，不是当庭宣读已经准备好的辩护词，而是对已经结束的庭审活动的提炼和总结，其中，很重要的内容，就是对控诉证据的分析和驳斥。而这种分析和驳斥的前提，是对刑事诉讼证据的分类和审查判断方法的理解与掌握，只有如此，才能获得理想的效果。

一、刑事诉讼证据的分类

（一）证据的定义

所谓证据，是指是指证明案件事实或者与法律事务有关之事实存在与否的根据。这一定义，更多的是从证据的关联性来揭示证据的内涵，一份材料要想成为刑事诉讼的证据，不仅要求其与案件待证事实有关联性，还要同时具备真实性与合法性。

（二）证据在学理上的分类

1、根据证据与案件事实之间相互关系的性质，可以分为直接证据和间接证据。所谓直接证据，凡是能够直接证明案件主要事实的证据均为直接证据，比较常见的直接证据包括被害人陈述、证人证言、被告人供述和辩解等。所谓间接证据，是指不能单独证明案件主要事实，只能间接证明某些相关事实的，或者只有当和其他证据结合使用，才能证明案件主要事实的，是间接证据，常见的间接证据有鉴定结论（意见）等。

2、根据证据的原生性和派生性，分为原始证据和传来证据。所谓原始证据，是指直接来源于案件客观事实的证据，即人们通常所说的“第一手材料”。如合同的原件等。所谓传来证据，是指不是直接来源于案件事实或原始出处，而是从间接的非第一来源获得的证据材料。即经过复制、复印、传抄、转述等中间环节形成的证据，是从原始证据派生出来的证据。

3、根据证据在刑事诉讼中的不同证明作用，可以分为控方证据和辩方证据。凡是能够证明被告人有罪以及应当从重、加重处罚的证据，都是控方证据；凡是能够证明被告人无罪、罪轻或者应当减轻、免除被告人刑事责任的证据都是辩方证据。

4、根据证据的存在表现形式为标准，可以将证据分为言词证据和实物证据。所谓言词证据是指以人的陈述为存在和表现形式的证据，而陈述的内容应当是有关案件事实的直接和间接的感知情况，又称为人证，具体表现形式为被告人供述，被害人陈述，证人证言；实物证据是指能够证明案件真实情况的实物和物质痕迹，包括作案工具、行为所侵害的客体物、行为过程中所遗留下来的物品和痕迹等。包括物证、书证、音像资料、勘验笔录等。

（三）证据在法律上的分类

1996年《刑事诉讼法》第42条第二款规定，刑事诉讼中的法定证据形式有：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验、检查笔录；视听资料。新《刑事诉讼法》第48条第二款规定，刑事诉讼中的法定证据形式有：物证；书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验笔录；视听资料、电子数据。以上是法律对证据的分类，任何在刑事案件庭审活动出示的材料，都必须属于上述证据的一种，否则不能作为证据使用。

二、刑事诉讼证据的审查判断方法

（一）书证、物证的审查判断方法

两高三部发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第6条对于书证和物证的审查判断做了比较详细的规定，根据这一规定，笔者认为，在司法实践中，对书证和物证的审查判断应当注意以下几个方面：

1、注意审查被扣押的书证、物证是否附有相关手续。

我国《刑事诉讼法》规定，对于书证、物证的提取应当采取扣押的方式，同时法律和相关的司法解释对于扣押应当遵循的程序做了较为详细的规定，这些规定的目的是为了规范取证行为，避免证据合法性出现问题。在对书证、物证进行审查判断时，应当注意是否附有扣押清单，扣押清单所列的证据目录是否记载了该份证据，如果扣押清单没有记载，又没有其他资料能够证明该份证据来源合法的，那么该份证据就不具备合法性，不能作为定案依据使用。

2、公诉机关将指控证据作为书证出示，但有时候其所出示的证据并不一定就是书证。

在很多案件中，由于案件材料较多，而且需要计算被告人犯罪涉及的数额或者金额，在这种情况下，侦查机关往往会根据犯罪嫌疑人或者被告人的口供，对相关证据材料作出计算，得出指控的犯罪数额或者金额，并将此命名为情况说明盖章之后作为控诉证据移送。对于这样的情况说明，笔者认为，其同样不具备刑事诉讼证据所要求的合法性。理由是：首先，这样的情况说明往往只是加盖单位公章，没有自然人签名，不属于证人证言；其次，虽然公诉机关作为书证出示，但其实该证据也不具备书证的特点。因为所谓书证，是指以文字、符号、图画等表达的思想或者记载的内容来证明有关案件事实的书画文件等。书证有一个非常重要的特点，是其形成于犯罪实施过程中，而非之前或者之后。上面提到的情况说明，显然不属于这个范畴，因此虽然其形式上具备书证的特点，但实际上也不是书证，当然，更不属于《刑事诉讼法》规定的其他任何一种证据。对于这样一份不属于刑事诉讼法规定的证据形式的材料，其当然不具备合法性，不能作为证据使用，进而定案。

（二）关于证人证言的审查判断方法

两高三部发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第11条，对于证人证言的审查判断做了详细规定。根据这一规定，笔者认为，在司法实践中，除了要注意其形式要件的完整性之外，对证人证言的审查判断还应当注意以下几个方面：

1、注意审查证人作证时和案件发生时的状态，是否具备作证的条件

如果证人作证时，处于醉酒或者麻痹等不清醒的状态，其所出具证言的真实性就值得怀疑；还有一种情况，证人虽然处于案发现场，但案发时其处于不清醒的状态，事后难以对当时案发现场做出准确描述，这种情况下，证人提供的证言同样不具备真实性。

2、证人有无作伪证的可能

司法实践中，出于某种情感或者利益的考虑，证人在作证时会故意作伪证。因此，在面对不利于当事人的证言时，要注意审查证人与被害人之间的关系，证人与被告人之间有无利害关系，如果有，是否会导致出现伪证等。

3、证人证言是否符合常理

比较典型的情况是，有些案件中，证人声称自己看到了当事人实施了犯罪，并提供自己当时的情况或所处的位置来加以强调。但是通过实地勘察后发现，根据证人的陈述，他当时所处的位置根本不能看见案件的发生，对于这种不符合常理、不具备真实性的证言，显然不能作为定案依据使用。

（三）对被害人陈述的审查判断方法

被害人陈述，是指受犯罪行为直接侵害的人向公安司法机关就其遭受犯罪行为侵害的事实和有关犯罪嫌疑人、被告人的情况所做的口头或者书面的陈述。被害人陈述作为一种法定证据，是刑事诉讼中的直接证据之一，对于定罪量刑会有很重要的作用。但是由于被害人是犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的直接受害者，出于报复或者仇视的心理，其往往会夸大其词，以此加强对被告人的指控；还有人在被犯罪后，失去感知能力，无法对当时情况作出准确描述，为了加强指控，也会作出一些不实的陈述；更有甚者，案件本身就是构陷形成，“被害人”的陈述则完全不具备真实性。基于被害人陈述的这些特点，笔者认为，在司法实践中，除了应当对被害人陈述做形式上的审查外，还应当从以下几个方面着手审查判断：

1、注意审查被害人陈述是否前后矛盾

如果被害人陈述出现前后矛盾的情况，要注意审查其出现矛盾的原因，比如是否因为出现了其他证据，或者有其他因素的介入，而使被害人陈述发生了改变，而这种改变主要体现在后面的陈述更具有合理性，对于取证日期相隔较近的情况下，更要对其真实性进行考量，弄清被害人因何在短时间内作出内容相反的陈述。

2、注意审查被害人陈述能否和其他证据相印证

前面说过，由于被害人的特殊身份，其所作的陈述很有可能会夸大其词，以加强对犯罪嫌疑人、被告人的指控。因此，对这些证据进行审查判断时，尤其要注意该陈述能够和其他证据相印证，尤其是能否和书证、物证等客观证据相印证，如果不能印证，根据证据采信的一般规则，言词证据的效力要低于客观证据，应当对该份证据的效力以及真实性提出合理质疑。

3、注意审查被害人陈述是否符合客观规律

被害人出于加强指控的目的，会在陈述中夸大其词，有的时候，被害人会因专注于此，而忽视了其陈述的客观可能。因此，律师在对被害人陈述进行审查的时候，要注意其是否符合客观规律以及一般的生活经验，并藉此来判断其陈述的真实性。

（四）对犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的审查判断

被告人供述作为一种法定证据在诉讼过程中具有重要的证明功能，与此同时，在现行侦查制度下，又很难确保被告人供述的自愿性，这也导致被告人供述具有很多内在的错误风险。为准确认识案件事实，维护当事人的合法权益，辩护律师需要特别对被告人供述进行严格审查。

两高三部发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第18条对如何对犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解进行审查判断做了详细规定，根据这一规定，结合司法实践，笔者认为，可以从以下几个方面进行审查：

1、取证程序是否合法

虽然新《刑事诉讼法》规定了不得强迫任何人证实自己有罪，但同时没有删除“犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问，应当如实回答”的条款。在这种情况下，未来相当长的一段时间内，侦查机关仍将奉行口供中心主义原则，把犯罪嫌疑人口供作为核心证据，甚至把口供作为获取其他证据的线索。而犯罪嫌疑人出于趋利避害的心理，不愿对自己的犯罪事实过多供述，或者其根本就是被冤枉的，当这种尖锐对立的情绪出现时，侦查机关往往会通过一些不正当甚至是违法的手段进行取证。因此，审查犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，首当其冲的，是要审查侦查机关的取证程序是否合法。具体包括，侦查主体是否适格，讯问地点是否合法，有无刑讯逼供行为存在，对于聋哑人或者不通晓当地语言的人进行讯问，是否配有翻译，第一次讯问是否告知相应权利等。

2、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解有无前后矛盾的地方

如果被告人的多份供述或者同一份的前后说辞存在矛盾，就需要找出原因。一般来讲，出现矛盾的原因有两种，“有的翻供具有对抗性，是为了逃避或者减轻罪责而狡辩，干扰诉讼的正常进行；有的翻供则具有抗辩性，是行使抗辩权的具体体现，如纠正原先供述中某些虚假的内容”。如果属于后一种情况，要结合案件中的其他证据，判断其说法能否成立。如果不能成立，应当向被告人说明，或者进一步进行核实，以确定供述的真实性。

3、律师会见时，犯罪嫌疑人和被告人对其有罪供述是否认可。

司法实践中，经常会出现这样的情况，犯罪嫌疑人、被告人告诉律师，他在侦查机关所做的有罪供述全部或部分不属实，并提出相应理由。比如遭受刑讯逼供，比如自己的供述侦查人员没有全面记录，或者自己说的没有记录，笔录内容跟自己说的不一致等。出现这种情况，首先要确认其真实意思表示到底是什么，为什么会出现有罪供述，其所谓真实意思表示能否和在案其他证据相互印证；如果遭受刑讯逼供，能否提供相应线索，以便启动非法证据排除程序等等。

（五）对鉴定意见的审查判断

鉴定意见是指鉴定人在诉讼活动中运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断后得出的结论。常见的鉴定意见有：法医鉴定；司法精神病鉴定；痕迹鉴定；笔迹鉴定；司法会计鉴定；毒物和司法化学鉴定；一般技术鉴定等。

由于鉴定意见是具有专门知识和技术的人，依据委托鉴定人提供的材料所作出的专门意见，因此事实上可以起到弥补事实裁判者知识和经验的不足，从而有助于准确认定案件事实，司法实践中，对技术性专家意见的依赖也在日益增加，正因为如此，司法实践中，往往会把这些鉴定作为认定犯罪嫌疑人、被告人有罪的直接证据。

应当注意的是，鉴定意见仅仅是是证据的一种，并不具有预定的证明力，而且存在错误的可能性，因为每个鉴定人掌握专门知识的深浅程度不同，运用专门知识解决问题的能力差异都会对鉴定的结果产生影响。对于证据证明力的判断仍然司法工作人员的职责范畴。对于律师而言，掌握鉴定意见的审查判断方法，可以帮助律师更好的维护当事人的合法权益。

1、审查判断鉴定机构和鉴定人是否有鉴定资格。

鉴定机构和鉴定人必须具有鉴定资格，是他们可以对专门问题发表意见的身份依据，如果不具备相应的资格，那么他们做出的鉴定意见就不能作为证据使用。具体包括：鉴定人是否具有解决鉴定问题的专门知识，是否经过公安司法机关的指派或聘请，是否具有法定的回避条件，是否是自然人，对精神病鉴定和人身伤害的医学鉴定有异议需要重新鉴定的，是否由省级人民证据指定的医院进行等。

2、审查送检的材料是否真实充分。

送检的鉴定材料，是鉴定的前提和对象，也是形成鉴定意见的基础，如果提供的鉴定材料是虚假的，得出的鉴定结论必然也是错误的，如果送检的鉴定材料不充分，也很难得出准确的鉴定意见，因此送检材料是否真实充分，将直接影响鉴定结果是否正确。

3、审查判断送检材料收集、保管、鉴定程序、鉴定标准是否符合规范。2011年，公安部修改完善了《公安机关执法细则》，对调查取证、审查判断证据、证据的保管、使用和移交等进行了全面规范，同年，为规范证据管理，公安部制定了《公安机关涉案财物管理若干规定》，建立了统一管理、办案与保管相分离的证物管理模式。如果检材在保管时为了相关规定，足以影响鉴定鉴定意见的真实性的时候，律师应当提出相应的意见，以保障当事人的合法权益。

（六）对勘验、检查、辨认、侦查实验笔录的审查判断

勘验是指公安司法人员针对与案件有关的场所、物品、尸体等的物体所进行的观察、测量、拍照、绘图等活动，其目的是为了直接了解与案件有关的场所、物品、尸体，发现和手机证据材料。

检查是指公安司法人员针对案件有关“活”着的人所进行的观察、检验等活动，其目的在于确定犯罪嫌疑人、被害人某些特征、伤害情况和生理状态。对这两种行为做所的书面记录，就属于勘验、检查笔录。

现场勘验、检查时一项法定的侦查措施，应当遵守法律规定的各项要求，确保现场勘验、检查工作本身以及获取证据的合法性；同时现场勘验、检查也是一项科学性极强的证据收集工作，除需要具有较强的现场和证据意识外，还必须遵守科学的工作规程，使用科学的技术方法。否则，勘验、检查就不能做到科学合理，通过勘验、检查取得的证据也不能作为定案依据使用。

根据两高三部发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》在司法实践中，对上述笔录进行审查一般需要注意：勘验、检查是否依法进行；勘验检查笔录的内容是否全面、详细、规范、准确；是否进行了补充勘验检查，如果是，是否说明补充勘验检查的理由，再次进行的勘验检查结果与原来的结果是否一致，不一致的地方能否得到合理的解释；勘验检查笔录与案件中的其他证据能否印证，重点是笔录记载的情况与被告人供述、被害人陈述、鉴定意见等其他证据能否印证，有无矛盾等。

（七）对视听资料的审查判断

视听资料是以图像和声音形式证明案件真实情况的证据，包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录像、照片、声卡、视盘资料等。

对视听资料的审查判断，最主要的是要审查其制作过程是否符合法律规定，有无删减。对于职务犯罪案件中的视听资料，要结合《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程》的相关规定进行审查判断，确保视听资料的真实性与合法性。

（八）对电子数据的审查判断

所谓电子数据，是指以电子形式存在的，用作证据所用的一切材料及其派生物。他既包括反映法律关系产生、变更或消灭的电子信息正文本身，又包括电子信息生成、存储、传递、修改、增删等过程的电子记录，还包括电子信息所处的硬件和软件环境。

电子证据在两高三部发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中被提及，新修改的《刑事诉讼法》将其纳入为法定证据形式之一。作为一种新型证据，实践中没有太多可遵循的案例，根据相关司法解释的规定，一般可以从以下几个方面进行审查判断：注意审查电子证据的提取过程是否规范；注意审查电子证据是否有伪造的可能；注意审查该电子证据与案件的关联性等。

结语

证据是诉讼的核心，是司法公正的基础。在刑事案件中，对证据的审查判断关系到当事人的生命和自由。只有熟练掌握相关法律和司法解释，认真审查每一份证据，并综合全案证据进行判断，才能最大限度的保障当事人的合法权益。