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摘要：非法证据排除规则在中国的适用走过了艰难的历程，从六部委关于排除非法证据的规定到新刑诉法中细化非法证据排除规则的规定。虽然非法证据排除规则的法律制定速度在提升，法律文本本身也在进步，但依然难以抵挡中国司法现实的糟粕。通过分析非法证据证明责任的分配，我们便发现法律文本的进步丝毫难以抵消公检法三机关在制定新刑诉解释中为扩权所做的努力。如果，任由公检法三机关秘密制定新刑诉法解释以为自己扩权做准备，那么，刑诉法修改的进步之处将彻底消解，在此，唯有遏制和限制公检法三机关在秘密制定新刑诉法解释中为自己扩权，才可让新刑诉法文本的进步之处有所体现。

关键词：非法证据排除  新刑诉法  公检法扩权 

之前，六部委联合在2010年7月出台了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，详细规定了非法证据排除规则在司法实践中的应用，但在两年多的司法实践中，此规定却很少被法院所采纳，究其原因，就在于侦查机关的非法证据所获甚多，如果一一将非法证据排除在外，那么，就等于法官彻底否定侦查机关的办案水准，那么，将导致侦查机关和检察机关对法院的更多责任追究。而按照公检法的权力构架，法院在公检法中的权势最小，公安部门的权势最大，而案件最初由公安机关侦破完毕，当移交到法院审判时，被告人已被羁押一段时间，如果再以非法证据排除规则而判处被告人无罪，那么，公安机关和检察院将承担错案责任，如此，基于上述考虑，已被羁押的被告人多般不会判处无罪，而这，也是中国刑事司法中无罪判决较少的缘由所在。

而在今年，全国人大常委会通过了新修订的《刑诉法》，在此次修法中，关于非法证据排除的规定再次引发世人关注。之前，中国虽说有了非法证据排除规则的规定，但在实践中却很少适用，而本次刑诉法修改后，是否会迎来非法证据排除规则的春天，我们还需拭目以待。但通过分析新刑诉法中的非法证据排除法条，我们还是可以大致得出一个结论，法律虽然在非法证据排除规则上有所突破，但是，很难纠正侦查机关业已形成的违法取证手段；再者，法院在面对非法证据时，虽然掌握着排除非法证据的主动权，但基于自身的权势有限，多会顺从侦查机关的非法证据认定，以此将非法证据作为定案的依据。当然，我们这仅是大致的推论，至于最终的新刑诉法适用如何，还需实践的检验来论证。

而何以认定非法证据？这是摆在司法实践中的难点之一。新的刑诉法第五十六条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”这即是说，启动非法证据的主动权在审判人员手中，而当审判人员不认为案件存在非法证据时，是否就可以径直否定启动非法证据排除程序呢？再者，虽然，当事人、辩护人及代理人可以申请人民法院对非法证据予以排除，但是需提供相关线索和材料，而如果，未能提供相关线索和材料，或是说，相关线索和材料不被人民法院认定，此时，是否非法证据排除程序就无法启动。这些疑问，恰恰是刑诉法未能予以阐释清楚的地方，即需要我们一一释疑。我们在此吁请，非法证据的启动权首先在于当事人、辩护人及代理人手中这无可置疑。只不过，当当事人、辩护人及代理人向法院申请启动非法证据后，法院不认为存在非法证据的情形，此时，应该给予当事人、辩护人及代理人一定的救济权，而此救济权的提起应该是向同级人民法院提起复议，或是向上一级法院提起申诉，待到此种程序走完后，案件才能照常进行，如果，案件还处于复核或是申诉阶段，原审案件应该中止审理，以防错案酿成。

再者，当事人、辩护人及代理人所提供的线索和材料是指什么？当被告人被关押期间，他能提供何种材料证明检方的证据为非法证据？按照我们现在的初步理解，被告人在被关押期间，多会被刑讯逼供，或是诱供。那么此时，被告人何以提供证据呢？之前，刑讯逼供会有伤疤留下，而现在，刑讯逼供的方式已经外化为没有伤疤，例如以不能睡觉、拿被告人亲人的安危当威胁，给被告人超强度的恐吓等，这时，肯定不会在被告人身上留下伤疤，那么，再让被告人举证证明自己被刑讯逼供，岂不无法举证？在此，我们认为，要想彻底杜绝刑讯逼供的恶习，应该建立起刑事案件侦查阶段的全程录音录像，这样，在任何一个阶段，如果缺少了录音录像，那么，所取得的所有证据一律不得作为定案的依据。也只有这样，才能杜绝侦查机关采用不留伤疤的方式对被告人进行其他方式的折磨。

除此之外，我们还需探讨，当侦查机关或是检察院对侦查过程进行依法证明时的证明力问题。如果，侦查机关仅以“情况说明”是否可以作为没有刑讯逼供和非法取证的证据？而此时，法院又如何认定此份“情况说明”的证明效力？在司法实践中，侦查机关多会以未有刑讯逼供的“情况说明”来证明自己侦查案件过程完全依法进行，未对被告人采取任何违法措施，以此来达到证明自己侦查依法进行的目的，而且，此份情况说明往往会被法院所认定，一份自己证明自己没有刑讯逼供的情况说明就能证明侦查机关的依法办案，那么被告人自己未有犯罪行为的情况说明能证明被告人也没有犯罪吗？显然，法院据此认定侦查机关的“情况说明”是偏袒于侦查机关，而且，侦查机关的一份书面材料根本无法佐证自己的侦查手段合法。但是，缘何法院还会认定呢？这是因为，法院如果排除了侦查机关的情况说明，就等于否定侦查机关的依法办案，那么日后，侦查机关肯定会以自身的权势给法院找茬，法院如果不想得罪侦查机关，就只得顺从和认定侦查机关的情况说明。

而我国新刑诉法五十七条即规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”从此条文中，我们依然难见法院如何左右检察院的作伪证。例如，法院可以直接认定检察院的证明足以证明自己的证据收集合法，此时，当事人、辩护人及代理人的权利如何救济？再者，当人民法院通知有关侦查人员或其他人员出庭说明情况时，这些人员是在统一口径的基础上作伪证，那么，谁又应该成为追究这些人员伪证罪的主体呢？尚且，这些一系列的程序是建立在法院通知的基础上，如果法院不通知有关侦查人员出庭作证，案件事实在无法查清的情况下，法院依然会以检察院的指控完成对被告人的审判，这样，非法证据在审判中被用做定案的依据，而且，非法证据的启动被启动主体自己所阉割，那么，非法证据排除规则只会成为公检法联合规避的幌子，而当非法证据排除规则最终在现实中不被适用时，我们即应该追究联合规避法律者的法律责任，如此，才能捍卫法律的尊严。

如上所言，当案件应当启动非法证据排除程序时，法院却囿于各方压力不敢或是不愿启动，那么此时，当事人、辩护人及代理人即有权向本级法院提出复议，如果对复议不服，即可以向上一级法院提出申诉，而在复核和申诉阶段，案件审判应当停止。待到申诉完结后再重新启动案件审判。

那么缘何，法院不愿启动非法证据排除规则？这是司法实践中的难题之一。在我国的司法构架中，法院的权势可以说最小，当公安部门和检察院将案件移交法院审判后，法院的权力更多时候是依照侦查阶段拿出对应的刑罚，而并不是质疑侦查程序和结果的违法性。虽然，会有当事人、辩护人及代理人不断质疑侦查程序和结果违法，但是，法院基于公正的价值无从在中国的司法实践中实现。即是因为法院缺失了自身的权势，毫无权力构架中的超脱，当权势受制于人时，法院在追求司法公正的道路上只会越加走偏。未来，我们希冀在完善非法证据排除规则的解释上，除了让法条不断细化外，最应该加强的是法院的权威，让法院的财力和人力不受制于地方领导，让法院的司法公正理念可以跟上时代的步伐，不致于法院想要排除非法证据，但囿于侦查机关的压力，不得不违心认定非法证据的效力。唯有如此，非法证据排除的规则才能真正在中国建立起来，否则，再多的探讨都是徒劳。在法院没有权威和权势的情况下，再为完美的非法证据排除程序设计只会成为镜中月水中花，好看但是不中用，也丝毫不会对中国的非法证据规则完善起到应有的价值和作用。

那么，在完美的法条期望中，我们该如何通过法律制定来达到中国式的非法证据排除规则的完善，可以说这是一个浩大的工程项目。虽说，法律的制定和出台虽然会对现实的司法实践造成一定的冲击力，但我们也明知，在现今的中国社会，违法最为严重的便是执法部门和司法部门。而在新刑诉法实施之际，我们更明知，那些已被寄予厚望的新刑诉法只不过是给世人看的完美设计，而真正在司法实践中应用的其实是公检法三机关自己制定或是联合制定的内部规章制度。而之前，当96年的刑诉法通过之际，我们也见到了公检法三机关都通过制定内部规章制度的方式来为自己扩权，而当本次新刑诉法通过之际，为何会有长达几个月的缓冲期，在我看来，原因就在于给予公检法三机关预留较长的制定内部规章的时间，以使他们通过“授权”来更改刑诉法的规定，以便具体适用刑诉法。

而我们现在除了关注刑诉法本身的条文设计外，还得关注公检法三机关在内部规章的制定过程中如何为自己扩权，使得刑诉法的进步之处在规章制度出台后变成退步。那么，在非法证据排除规则这一块，我们担心的上述法条缺陷便可能显现。例如，法院不予认可当事人、辩护人及代理人对非法证据的启动申请、法院直接以非法证据裁决案件、法院囿于自身权势有限对非法证据直接采信，这些担心并非杞人忧天，而是定会显现的现实担忧。虽然我们在刑诉法中规定了较为完美的非法证据排除规则，但是，再为完美的规则设计还得人去操作，而中国式的执法和司法模式已经预示着再好的法律都抵不过素质低下的人去折腾，都抵不过权力的威严大。犹如将美国的法律适用于中国，也一样会被滥用一样。在非法证据排除这一块，我们欣喜地看到法律制定者的良苦用心，但是，再多的努力依然抵不过执法者的滥权和乱权。比如说，在没有沉默权的规则设计中，非法证据的认定首先是一个大问题，虽然，非法证据的证明责任在于控方，但是，当控方仅以“情况说明”为由来证明自己没有刑讯逼供时，法院又如何以自身的公正理念和独立审判原则来否定控方的“情况说明”呢？再者，当控方证人出庭作证时，哪怕作伪证，此时，做伪证的法律后果又该如何承担？其次，当证明责任倒置给控方时，控方无法证明自己是否刑讯逼供，那么，法院据此会不会直接判处控方的证据无效，从而宣告被告人无罪？诸如此类的疑问其实正是非法证据排除程序在现实中的必定遭遇，如果，不剔除法院自身权势的低下，不将侦查阶段全程录音录像，那么，非法证据排除程序的启动也多只会成为一场戏剧，顶多就是在法院的导演下，由公检两家自导自演的闹剧，虽然当事人、辩护人及代理人不想出演，但基于寻求案件的公正结果，只得讲究着出演，但出演的结果是非法证据依然被用作定案的依据，而刑讯逼供依然在中国盛行不衰。

那么，何以在刑诉法通过之际防止非法证据排除规则的乱用和滥用？在我们看来，首先应该严厉监督在刑诉法实施之后，各级法院在适用非法证据排除程序上的不予理睬态度和方式，如果，每一家法院都对启动非法证据排除程序持观望态度，那么，最高院即应当立马下令要求各级法院严格遵照刑诉法规定，及时、依法的启动非法证据排除规则，做到绝不以非法证据定案，如果发现有以非法证据定案的裁决，办案法官应当立马停止检查，听候处置。对于规避非法证据排除规则应用的法官，法院内部应对采取相应措施，以做到该排除的非法证据不排除，办案法官应当革职；

其次，在公检法三机关加紧制定内部规章制度的同时，全国人大常委会应当及时纠正三机关扩权的违法行为，并且要求公检法三机关公布内部解释的草案，以供民众评判，不能让公检法三机关在制定内部解释上以部门利益为主，无故、无端和无理为自己部门谋利益，以使得刑诉法在实施中变味。如果，最终的三机关内部解释在非法证据排除这一块有扩大权限之嫌，全国人大常委会应当立马启动审查程序，以使三机关的内部解释和刑诉法原则和精神保持一致，不得为自己扩权，使得被告人的权利受损，使得法治进步的点滴退回原位；

再者，最高院应以刑诉法修改为契机，及时的启动新一轮司法改革，尽力将司法机关的威信和威严提高，不要让法院屈从于公安和检察院，从而丧失了司法公正的基准。如果从非法证据排除程序的把关上来看，最终的把关人应当是法院，但是，法院却囿于各种原因无法在非法证据的认定及排除上有所作用和价值，这就使得非法证据虽为非法，但依然会被法院采信和认定，从而就助长了侦查机关非法取证的积极性，这样，在恶性循环的诱导中，侦查机关的非法取证越来越猖狂，而且法院以非法证据定案的几率也就越大，慢慢的，中国的冤假错案便逐步增多，最终，损伤的多是民众对司法的信赖和信任，而国家的法治建设只会成为空喊的口号和宣誓；

最后，最高院应当及时发布非法证据排除规则的“指导案例”，以使得非法证据排除程序有案可循。中国虽然不是判例法国家，但是，“案例指导”制度的雏形可以说即是判例法在中国的翻版。当各级法院在处理相似案件时，便可以“指导案例”的裁决标准进行裁判，这样，也有利于中国的非法证据排除程序大力推广和应用。

虽然迄今为止，最高院只出台了很少的“指导案例”，但是，为了大力推广非法证据排除程序的影响力，我们建议最高院这次以“指导案例”为契机，将中国的非法证据排除规则大力发扬，以使得中国冤假错案的发生几率不断减少，中国法治的品格和公正水准不断提升。也只有在刑事案件中冤假错案不断减少，民众对司法的信赖和认可才会不断增强，这样，国家的法治建设才会不断向前迈进，中国的法治成就才有炫耀的资本可言。如果，刑事案件中多是违法证据认定的案件事实，多是非法证据裁决的案件结果，那么，这样的司法境况只会成为世人的笑柄，丝毫不会提升中国司法公正的品格。