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新刑诉法吸收了两高三部于2010年6月制定的《关于办理刑事案排除非法证据若干问题的规定》，以法律的形式确立了非法证据排除规则，这对于依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正具有十分重要的意义。

但从2010年7月1日两高三部的非法证据排除规定开始实施以来的情况看，写在纸上的规则很难在实践中得到落实。

以笔者参与的贵阳黎庆洪组织领导黑社会性质组织案为例，庭审中黎庆洪等几十名被告人均向法庭陈述他们在侦查期间遭受了刑讯逼供，在绝无串供可能的情况下，他们对实施刑讯的人员、刑讯场所、刑讯方式的陈述出奇的一致，有的还向法庭展示刑讯时留下的伤痕。特别是黎庆洪，经法医鉴定其一只手臂神经受损、活动受限，因拘留时的入所体检表记载入所时身体无损伤，显然其手臂损伤应是受到刑讯逼供所致。

在各被告人及其辩护人反复多次的要求下，小河法院终于安排了非法证据排除程序。公诉人为证明侦查人员取证的合法性，向法庭出示了侦查人员自书的证明自己没有实施刑讯逼供的材料、贵阳市公安局出具的关于侦查人员在办案中依法文明办案无刑讯逼供的材料、贵阳市公安局出具的关于侦查人员出庭作证不利于侦查人员自身安全的材料及看守所出入所体检表显示各被告人入所时无外伤的材料等。

尽管各辩护人一致认为公诉人所出示的证据不能排除各被告人受到刑讯逼供的可能性，但法庭经过合议，认为公诉机关所出示的证据可以证明侦查人员无刑讯逼供行为，对各被告人在侦查期间的讯问笔录可以在举证阶段向法庭出示。

三天半的非法证据排除程序就是这样走了过场。

从网上检索，2011年7月11日，宁波市鄞州区人民法院一审判决认定，鄞州区人民检察院提起公诉的章国锡受贿7.6万元案，控方在法庭上提交的证据不足以证明侦查机关获取被告人章国锡审判前有罪供述的合法性，即章国锡审判前的有罪供述不能作为定案的依据。法院认定章国锡受贿6000元，犯受贿罪，免予刑事处罚。

一时间，此案被誉为“非法证据排除第一案”被广泛报道。

可是，2012年7月18日，宁波市中级人民法院二审宣判，认定章国锡受贿4万元，判处章国锡有期徒刑二年。二审法院的判决否定了一审法院关于审判前供述属于非法证据的认定。

章国锡案非法证据排除的“流产”，使得近日北京市第一中级人民法院审理的郭宗奎贩毒案又成为“非法证据排除第一案”。

从非法证据排除规定实施至今已两年多，辩方经常提出排除非法证据的动议，成功排除的却非常罕见，足见非法证据排除规定落实之难。

造成非法证据排除规定难以落实的原因，笔者认为有以下几方面：

一是思想认识问题。司法机关长期以来都是“重打击，轻保护”，“重实体，轻程序”。一些司法人员认为只要案件没办错，程序上违法无所谓，为了打击犯罪甚至可以牺牲犯罪嫌疑人、被告人的人权。

二是体制和机制问题。在体制机制上，由于过于强调公检法三机关互相配合，加之公安机关处于强势地位，法院相对弱势，导致法院明知是非法证据也往往难以排除。

三是规则设计问题。两高三部的非法证据排除规则虽然规定了公诉机关对取证的合法性承担举证责任，同时规定了“法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯讯问人员出庭作证”，但没有规定如果公诉人不能提供原始的讯问过程录音录像或有关讯问人员拒绝出庭作证“应认定公诉人举证不能，所提供的被告人审判前供述不能作为认定本案事实的证据”这样的保障性措施。这就导致了有的侦查机关在讯问时根本没有录像；有的虽然录像了，但拒绝向法庭提交；有的即使播放，也是有选择地播放一部分。而侦查人员多是以种种理由拒绝出庭作证。

新修订的刑诉法在在非法证据排除规则方面也存在这样的缺陷。

新刑诉法虽然规定了“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭”，“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行”，但同样没有规定有关人员拒绝出庭或者违法将犯罪嫌疑人提出看守所讯问在证据采信上的制裁措施。

为解决非法证据排除规则落实难的问题，除司法机关应克服“重打击，轻保护”、“重实体，轻程序”的思想观念，自觉增强尊重和保护人权的意识，既要互相配合，又要互相制约外，更重要的是要从建立保障性措施入手，进一步完善非法证据排除规则。

笔者认为，应当以司法解释的形式，规定如下保障性措施：

一、所外提审犯罪嫌疑人所形成的讯问笔录一律不得作为定案依据。

新刑诉法第一百一十六条第二款规定：犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。

根据这一规定，犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，只有在看守所内进行讯问才是合法的，将犯罪嫌疑人提出所外讯问是非法的。因此，不论侦查人员以何名义将犯罪嫌疑人提出所外，只要在所外讯问都是非法的，所形成的讯问笔录都是非法证据，不得成为认定案件事实的证据。

二、现有证据材料不能证明证据收集的合法性，公诉机关又不能提供讯问过程的同步录音录像的，该证据不得采信。

新刑诉法第一百二十一条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像”。

在小河法院审理黎庆洪案非法证据排除程序中，辩护律师多次要求公诉人提供讯问过程的录音录像，而公诉人根本无法提供，有的被告人揭露说在受到刑讯逼供时侦查人员将摄像头扭转了，这样的录音录像怎么敢在法庭上播放?

还有些案件，被告人的讯问笔录有多份，而公诉人只向法庭提供最后一次讯问过程的录音录像。被告人对此的解释是，在被多次刑讯逼供后，在侦查人员的逼迫下，又对着摄像头重复了被刑讯后的不实供述。

为杜绝刑讯逼供，防止侦查人员规避讯问过程录音录像的规定，应当规定在每一次讯问时都要进行同步录音或录像，每一次录音或录像都要全程进行，不得间断，否则该录音或录像不得成为证明取证合法性的依据。

三、违反刑诉法关于传唤、拘传、拘留法定时间的规定所形成的讯问笔录不得作为定案依据。

新刑诉法第一百一十七条规定：“对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件”。“传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时”。“不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间”。

第八十三条第二款规定：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时”。

实践中经常有侦查人员以连续传唤的形式变相拘禁犯罪嫌疑人，实行车轮战术对犯罪嫌疑人疲劳审讯，所形成的讯问笔录往往成为对犯罪嫌疑人不利的证据，法院也往往以此作为定案的依据。

为杜绝此类情况的发生，应作出明确规定，一般案件传唤或拘传持续的时间超过十二小时的；案情特别重大、复杂的案件传唤或拘传持续的时间超过二十四小时的；传唤、拘传期间没有保证犯罪嫌疑人饮食和必要的休息时间的；以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人的及拘留后没有在二十四小时内送看守所羁押的，凡在此期间形成的讯问笔录一律不得成为定案依据。

四、现有证据材料不能证明证据收集的合法性，有关讯问人员经人民法院通知后拒绝出庭作证的，该证据不得成为定案的依据。

司法实践中，实施了刑讯逼供的侦查人员往往不敢出庭接受律师的盘问，他们经常以种种理由拒绝出庭。特别是贵阳黎庆洪案，公安机关竟然以“打黑案件中民警出庭作证不利于对民警的保护”这样荒唐的理由搪塞法庭。

为查明事实，依法保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，防止侦查人员规避法律规定，有必要制定严格的保障性措施，以确保刑诉法的非法证据排除规则落到实处。