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摘要：刑事诉讼法于2012年由全国人大修改并通过,其中作为亮点之一就是修改了与犯罪嫌疑人、被告人密切相关的律师辩护制度。本次修改加强了辩护律师的权利，但是权利若只是停留在纸上，等于不存在。权利不是宣言，其是需要在司法实践中得到切实保障的。本文通过论述律师辩护权的现状，分析造成权利难以得到保障的原因，然后提出加强律师辩护权的建议。

关键词：律师辩护权 刑事诉讼模式 强化

修正后的刑事诉讼法将于明年正式实施，此次对刑事辩护制度的修改比较大，在刑事辩护方面有较大的进步，进一步扩充了律师在诉讼过程中的权利，使刑事诉讼模式的当事人主义色彩更加浓厚。但是新《刑事诉讼法》要充分贯彻落实，真正实现法庭主导下对抗式的诉讼审判，其核心还是要强化律师的辩护权，而决非压制辩护律师的权利来缩小控辩双方力量的差距，维护被告人应有的诉讼权利。

一、《刑事诉讼法》修改前律师辩护权的现状

从重庆打黑中辩护律师李庄被抓，到广西北海律师被捕入监，再到贵州小河黎庆洪案件律师被驱逐出法庭，被当事人“自愿”解除委托等事件的出现，表明了中国刑事案件中律师的刑事辩护权依然没有得到法律的有效保障。律师头顶依然悬着一把达摩克拉斯之剑，随时都有被斩杀的可能，刑事辩护业务哀鸿遍野。在新《律师法》生效之后，刑事辩护状况并未发生根本性的好转，刑事辩护的道路依然充满了荆棘。作为辩护人的律师，其在诉讼中的辩护权没有得到充分的保障。司法实践中主要存在着以下几个方面的问题：

（一）会见难的问题

侦查机关总是以各种理由拒绝律师会见当事人，这对接受委托的律师的打击是致命的。律师不能见到当事人，就不可能和当事人沟通，不可能建立真正的委托关系。律师无法了解当事人对案件的意见，律师在侦查阶段也就无法为犯罪嫌疑人提供法律帮助，同时也无法为未来的辩护做准备。

我国《刑事诉讼法》第96条第2款规定：“律师有权会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。”刑诉法明确规定了律师会见当事人的权利，但是第2款却为会见权利的行使设置了障碍，为办案机关拒绝律师会见当事人埋下了“伏笔”。该款规定：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”在律师会见当事人时，办案机关经常提出案件涉及国家机密，不予批准会见。律师的会见权也就是一张空头支票，无法兑现。即使律师会见了犯罪嫌疑人，因为侦查机关总是派有工作人员在场，使律师无法就案件的情况和当事人交流，了解案情。

会见难，在新《律师法》生效后有所改善。依据《律师法》第33条规定，无论律师在案件的哪一个诉讼阶段，持有“三证”就可以会见当事人，无需经过办案机关的批准，同时也不被监听。有的地方的侦查机关就严格按照《律师法》执行了。

但是在司法实践中，律师法的相关规定却没有得到很好的落实和执行。有些地方办案机关拒绝执行，认为《律师法》和《刑事诉讼法》的效力不同，后者的位阶高于前者，全国人大常委会制定的法律无权对基本法作出修改。新《律师法》的规定不能改变《刑事诉讼法》的规定，因此仍按原来《刑事诉讼法》的规定执行。也有些地方要求律师会见当事人必须是两名以上的律师，否则不准会见。依据《宪法》规定，全国人大常委会在人大闭会期间，在不违背《宪法》和基本法的前提下，可以修改和补充全国人大制定的法律。因此，律师法的制定是符合宪法规定的，办案机关应该予以遵守和执行。但是刑事诉讼中办案机关公然宣称只执行《刑事诉讼法》，拒不执行《律师法》的规定，律师会见问题并没有得到根本的解决。新《律师法》规定的律师会见权没有得到切实的保障，律师会见难的问题得到彻底的解决还寄希望于新的《刑事诉讼法》的适用。

（二）阅卷权无从保障

依据1996年《刑事诉讼法》的规定，在侦查阶段律师介入案件不具有辩护人的身份，其主要作用是提供法律咨询，通过会见犯罪嫌疑人了解其涉嫌的罪名、案件的相关情况。所以在侦查阶段律师不享有真正的辩护权，也就不可能有了解具体案情、调查取证的权利。在审查起诉阶段，律师具有辩护人的身份，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，律师阅卷的范围被限制在一定的范围内，而不是案卷的全部材料。在辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，这些材料范围的确定完全取决于检察院移送的案卷范围。

依据最高人民检察院发布的《人民检察院实施<中华人民共和国刑事诉讼法>规则》，诉讼文书主要是关于程序方面的司法机关出具的文书，如立案决定书、拘留证、逮捕决定书等文书，技术性鉴定材料主要是对人身、物品及其他有关证据材料进行鉴定所形成的记载鉴定情况和鉴定结论的文书。在审判阶段，作为辩护人的律师可以查阅、复印案件主要证据的复印件等材料，但具体材料范围是由检察院提起公诉移送的材料范围决定的。检察院提起公诉时，移送的案卷材料是“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”，而不是移送全部的案卷材料和证据。我办理一个案件卷宗300多页，只移送17页复印件。这也导致辩护人在审判阶段所能接触的案卷材料也在此范围之内。我国提起公诉并不采取“起诉一本主义”，移送的案卷材料由检察院决定。可见，无论是在审查起诉阶段还是在审判阶段，辩论律师查阅案卷的范围主要受检察院的限制。

修改后的《律师法》规定，辩护律师在审查起诉阶段可以查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料，在审判阶段可以查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。律师的阅卷权有了很大的改善，但是《律师法》在司法机关看来，并不属于基本法之列，在《刑事诉讼法》未修改之前，其还是遵照刑事诉讼法的相关规定来执行。同时在我国特定的法治环境中，现实中控辩双方地位严重失衡，律师的阅卷权根本无法得到切实的维护和保障。

（三）精致的花瓶——调查取证权

《刑事诉讼法》第37条规定：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。　　

辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

法律规定了辩护律师享有调查取证的权利，但是权利的行使仍需要义务方的配合。可见，被调查取证的人并没有法定明确的义务配合律师的取证工作。一种权利之所以为权利，不单单是宣誓其存在，而重要的是明确有相应的义务方，在负有配合行使权利的义务一方未尽义务时，具有相应的救济途径。没有救济的权利不能称之为权利，因为权利被肆无忌惮的侵害而无需承担法律责任。

在辩护律师调查取证时，随时有可能陷于刑法第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据罪，被依法追究刑事责任。在此罪被确立不久，即有律师身陷囹圄。辩护律师调查取证的权利更是一把双刃剑，更多的律师因此彻底失去调查取证的动力，辩护律师的调查取证权成为了真正精致的花瓶，只供赏玩。

二、律师辩护权缺失的原因

（一）权利缺乏救济——立法本身的问题

法律规则一般可分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范，每种规范在整体上都是有“假定”“处分”“责任”等要素构成。构成《刑事诉讼法》的规范，并不像实体法一样，具备通常意义上的责任。在程序法中，若是不遵守法律规定，直接后果就表现为原本已进行的程序可能被宣告无效。因此，完整的程序法的规则是必须具备这样的特征。而我国刑事诉讼法的规定却不具备这样的特点，《刑事诉讼法》赋予辩护律师的会见权，在司法实践中经常得不到保障，《刑事诉讼法》并没有规定司法机关不遵守甚至阻碍律师会见权时的责任。这也是刑事诉讼程序中司法机关违背法律规定有恃无恐的主要原因。在现行的《刑事诉讼法》中许多授予犯罪嫌疑人、被告人的权利，律师辩护人权利的规则都是不完整的法律规范，没有规定相应的程序保障机制，也就是有权利而没有救济权利的途径。这种无救济的权利不能称为真正的权利，法言早有“救济先于权利，无救济则无权利。”律师辩护人阅卷的权利，《刑事诉讼法》同样是没有规定程序保障机制。因此，《刑事诉讼法》本身的立法就缺乏科学性，无法充分保障律师辩护权。我们可以认为《刑事诉讼法》只要没有确立旨在宣告违反法律程序的行为无效的机制，只要没有为这种宣告无效机制的实施确立基本的司法裁判机制，那么，有关刑事程序规则就是不可实施的，也就具有天然失灵的可能性。

（二）司法运行机制不合理

1996年《刑事诉讼法》的规定存在瑕疵，但是在诉讼程序中严格执行的话，也是具有很大的进步意义的。但是司法实践中各个机关都没有按照法律认真的贯彻执行，使律师辩护权更是难以保障。

我国的诉讼模式并不是单纯的大陆法系的职权主义模式，更不是英美法系的对抗式的诉讼模式。从侦查机关侦查案件开始，到检察院提起诉讼，最后到法院审判案件，呈现的是直线型的治罪结构，是一种与传统的诉讼模式都不相同的结构。这种结构模式，是将犯罪嫌疑人或者被告人作为诉讼客体，而不是将犯罪行为作为诉讼客体。一旦有犯罪行为发生就必须有人承担法律责任，而不论客观上是否具有将案件事实调查清楚的客观可能性。在这种理念的指引下，辩护律师的职责自然和诉讼模式的目的相违背，其辩护权自然会遭到司法机关抵制，侵犯律师辩护权的情况也必然会发生。所以律师的会见权、阅卷权和调查取证权无从保障实属必然。

在中国刑事诉讼模式下，具体的司法工作人员的工作是要经过特定的考核机制的。朱桐辉博士的《绩效考核与刑事司法环境之辩——G省X县检察院、司法局归来所思》一文，勾勒了在不科学的考核制度之下，司法工作人员的工作方式和态度。该文从侧面反映了司法工作人员阻碍辩护律师行使辩护权的现实原因。律师刑事辩护权势必会影响其本身的工作绩效，直接关涉其切身利益，其对律师百般为难也自然可以理解了。这种“绩效考核”制度就具有了两个显著的特点：一是在公检法三机关流水作业的诉讼模式中，前一机关可以直接决定后面机构所作决定的“正确性”；二是办案人员即便严格遵守了法律程序，但只要所做的处理决定或裁判结论被宣布为“错误”，就有可能受到利益上的损失。司法工作人员为了避免受到不利的考核结果，自然会主动规避法律规定的办案程序。

三、刑事诉讼法修正案对律师辩护权的强化

针对律师辩护权在司法实践中难以得到切实保障，新《律师法》规定的律师权利被架空的问题。这次《刑事诉讼法》在这方面进行了较大的变动，重点是强化律师的辩护权利，完善律师的辩护制度。

（一）律师辩护地位和职责的重新定位

首先是律师以辩护人的身份可以介入刑事侦查阶段，即以辩护人的身份为犯罪嫌疑人提供法律服务，不再是无身份的局外人。在侦查阶段，辩护人可以更好的和当事人会见，通过沟通了解案情和犯罪嫌疑人的基本情况。

其次，关于辩护人责任的表述也发生了改变。原来的表述为“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、最轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”修改之后，删除了“证明”二字，同时将最后的“合法权益”改为“诉讼权利和其他合法权益”。简单的变动背后，是立法机关理念的转变。删去“证明”，显然辩护方不需要承担举证责任，改为“诉讼权利”是重视程序价值的体现，辩护人的辩护不再局限于实体辩护的狭小范围之内。律师的辩护从实体的辩护扩展到程序辩护、量刑辩护，辩护的范围扩大。

在人民检察院审查批准逮捕时，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。第159条规定，在侦查终结时，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。以上的规定，强化了辩护律师在侦查阶段的作用，能够更好的维护犯罪嫌疑人的诉讼权利。

（二）辩护律师会见权的完善

辩护律师在司法实践中出现的会见难问题，在此次修正案中也有所反应。修正案衔接了《律师法》的规定，除了法律规定的特定案件，律师凭“三证”要求会见犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应该在48小时之内安排会见。同时从案件审查起诉之日起，辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实相关的证据，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。

在会见问题上，充分考虑到了实践中出现的问题，特别是明确了辩护律师在会见当事人时，不被监听的权利，也赋予了辩护律师通过与犯罪嫌疑人、被告人会见，核实相关的证据材料，为辩护律师此后的辩护奠定证据上的基础。

（三）辩护律师的证据方面的权利

刑诉法第39条、40条规定了辩护律师申请调取证据的权利。其规定辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。这是充分考虑了司法实践中律师取证的难度，作为辩护人的律师，只要发现相关的有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，可以申请调取，维护当事人的权利。

关于证人的证言问题，《刑事诉讼法》强化了证人出庭的规定。证人不出庭，只提交书面的证人证言，不能就提交的证人证言进行质证，不能通过当庭询问查清案件的事实。证人保护制度的完善，能够促使证人出庭作证，保证在庭审过程中辩护律师可以就存在异议的证人证言展开充分的质证。在庭审中，辩护人对证人证言存有异议的，可以要求证人出庭接受质证，证人没有正当的理由不能拒绝出庭作证。否则，法院可以强制其到庭作证，甚至警察也可以作为证人出庭接受质证。

除了上述三个方面的问题，刑事诉讼法还规定了犯罪嫌疑人、被告人以及辩护律师的权利遭受办案机关非法侵害时，可以向检察院申诉、控告等救济途径。在死刑复核的案件中，最高人民法院在复核死刑时，应当讯问被告人，应当听取辩护人的意见。这些规定，都是有利于律师辩护权的规定。

四、新刑诉法视角下律师辩护权的强化

虽然刑事诉讼法在律师辩护方面的规定有了较大的进步，但是在司法实践中律师辩护权的保障在于相关规定的切实贯彻和实施。其在司法实践中的实施，要认识到律师辩护权强化的必要性。

（一）强化律师辩护权的必要性

首先从权利根源上探究律师辩护权，律师辩护权的基础是犯罪嫌疑人、被告人的辩护权利。辩护权在现代社会是作为公民在刑事诉讼中的一项基本权利。保障人权是现代法治社会的标志，辩护权在公民受到国家公权追诉时，显得尤为重要。律师辩护权正是基于被告人的委托或者是其他原因产生的，实质就是为被告人辩护的，是被告人辩护权利的延伸。一个国家的法治状况最明显的标志就是犯罪嫌疑人、被告人的权利保障状况，这也是反映一个国家尊重和保障人权的程度。这次修改《刑事诉讼法》将尊重和保障人权写入条文当中，对强化律师辩护权，充分保障被告人的辩护权，是宪法原则在《刑事诉讼法》的具体贯彻体现。

其次，我国司法改革的方向决定了必须加强律师的辩护权利。现代法治国家的刑事诉讼模式多是采取的正当程序模式——对抗式的诉讼模式。犯罪控制模式的主要目的是充分有效的发挥打击犯罪、控制犯罪的目的，其司法过程更具有行政程序的色彩，强调高效率，在程序过程中减少对司法机关的限制。我国“严打”期间的刑事诉讼程序就是此类的典型。人民赋予政府的权力容易被滥用，必须通过正当的程序为政府机关确立相应的活动规则，以确保个人权利不被无端侵犯。为此刑事诉讼法的程序规则很大程度上是具有约束公检法机关权力的性质，同时强化犯罪嫌疑人、被告人的权利，削强扶弱，以达到保障个人权利的目的。

我国刑事诉讼改革的方向之一就是加强法庭审判的对抗性，确保被控诉方的诉讼权利。现有的刑事诉讼程序吸收当事人主义因素，就是要加强犯罪嫌疑人、被告人的权利，充分与控诉方对抗，更能够在现有的证据基础上查清案件事实。而律师辩护权就是源自被告人的辩护权利，律师接受委托的任务就是维护犯罪嫌疑人、被告人的权利。作为精通法律的专职人员，更能够维护其权利，因此也更需要在诉讼程序中保障律师的辩护权利。

（二）司法实践中律师辩护权的强化

首先律师要注重在新刑事诉讼法下强化辩护权。新的刑事诉讼法规定了律师的职责已经不仅仅限于实体辩护的范围，其明确规定了要维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。因此，在刑事诉讼中律师要将辩护的范围扩展到各个阶段。律师要充分重视程序辩护，依据新刑事诉讼法，在侦查阶段除了为当事人代为申请取保候审、代理申诉控告，代为申请司法救济等原来规定的权利外，更要重视通过会见当事人，核实相关证据。在审查起诉阶段，辩护人认为侦查机关可能掌握有利于犯罪嫌疑人的证据未提交的，可以申请检察院予以调取；在会见过程中充分行使不被监听的权利。在诉讼中，辩护律师对证人证言有怀疑的，要积极申请证人出庭作证，在必要时甚至可以申请要求相关的警察和鉴定人出庭接受质证；对侦查机关违法收集的证据，要在诉讼中提出要求，要求公诉机关或者法院予以审查。在犯罪嫌疑人、被告人被侦查机关向检察院申请批准逮捕时，积极准备发表意见，为当事人争取诉讼权利。

我国法院系统改革的方向之一就是在量刑方面设置了相对独立的量刑程序。刑事责任在很大程度上体现为被告人最终被判处的刑罚，因此辩护律师在此阶段必须充分调查当事人可能具有的量刑情节，包括是否具有自首情节、是否给予被害人积极的赔偿、是否为初犯等，调查被告人家庭情况，找出能够影响法官量刑的因素，积极收集相关证据，并及时提交法庭等。

其次，司法机关要重视保障犯罪嫌疑人、被告人和律师的辩护权利。2004年将“尊重和保障人权”纳入宪法，这次刑事诉讼法修正也将该内容写入其中。司法机关在工作中应该贯彻尊重和保障人权的理念，保障犯罪嫌疑人、被告人享有刑事诉讼法规定的诉讼权利，其委托辩护人的，辩护人的权利也应该予以保障。

具体到侦查机关，辩护律师在申请会见犯罪嫌疑人时，应该严格按照刑事诉讼法的规定，而不是以其他借口拖延或者不准予会见。作为法律的监督机关——检察院，要认识到其职责不仅仅是控诉，其也有法律监督的职责。在辩护律师对相关办案人员在诉讼中的违法行为进行控告时，要严格履行其法律监督职责。对于居中裁判的法院来说，其裁判权本质就是被动的，而不是追诉犯罪。在修改后的刑诉法中，要在审判过程中，确保被告人和辩护人的质证权；针对辩护律师提出的非法证据排除的申请，要严格依法审查。只要辩护律师提出了存在非法证据的线索，举证责任就应该转移到公诉一方。有学者认为我国法院审判并不是建立在真正的控辩双方激烈对抗基础之上的，而是以案卷笔录为中心，进行的案件审查，进而作出最终判决的。最典型的表现就是法庭调查主要是围绕案卷笔录进行的，在证人不出庭的情况下，双方的质证也仅限于对案卷逻辑逻辑上存在的问题进行辩论。法院裁判的主要依据也仅限于案卷上的笔录内容，因为庭审没有真正的作为法院判决的基础。所以法院在开庭审判过程中应该注重庭审辩论的环节，在有申请证人或者相关的鉴定人出庭时，尽量让证人到庭接受质证，使辩护律师的质证权利得到保障，也为法院的裁判奠定基础。

具有司法解释权的机关在解释抽象化和原则性较强的法律规定时，要注重保障辩护律师的权利，清晰的界定规定的内涵，比如涉及重大贪污贿赂犯罪等案件内涵的界定，使法律更具有操作性，避免被办案人员借口阻碍律师行使辩护权。

结 语

任凭再完善的法律，若只存在纸上得不到真正的实施，空有法律之名。法律真正的生命在于司法实践，在司法实践中完美实施的法律才真正具有灵魂，才能保障人权，备受公民遵守和信仰。耶林曾有一本小册子《为权利而奋斗》，律师辩护权强化的中流砥柱，应该是在刑事辩护前线的律师们，为了自己的权利，我们应该奋斗！

参考文献：

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