论坛论文FORUM PAPERS

摘要：逮捕制度关涉到当事人的自由是否被剥夺，对保障人权、制约公权具有十分重要的意义。现行《刑事诉讼法》的逮捕制度及实践做法存在定位不准确、标准不明晰、权利保障不充分等问题。在新《刑事诉讼法》对逮捕制度予以完善和细化这一前提下，刑辩律师要从多方面、多角度为当事人展开逮捕必要性审查的辩护工作，切实维护其合法权益。

关键字：逮捕 必要性 审查 辩护

一、逮捕制度的意义

一般来说，逮捕是人民法院、人民检察院和公安机关为防止犯罪嫌疑人、被告人逃避或者阻碍侦查、起诉、审判，或者继续犯罪，而依法暂时剥夺其人身自由的一种刑事强制措施。

逮捕是剥夺公民人身自由的刑事强制措施，是最为严厉的刑事强制措施，是国家强制力直接作用于公民的最直接、最直观的体现。逮捕制度不论是对于犯罪嫌疑人本人，还是对整个社会而言，其意义都是非同小可。从理念上看，一项合理的逮捕制度应当能够体现出公权力与私权利之间的平衡；能够体现出无罪推定原则与保障诉讼程序顺利进行之间的平衡；对于现代法治理念而言，还应该能够体现出人权的根本性、中心性，以及刑事法治的谨慎性、谦抑性特征。

二、逮捕制度的现状

然而，我国现行《刑事诉讼法》的制度设计及实践做法却存在若干问题。

首先，对逮捕制度的定位不准确。国家侦查机关、检察机关在意识上还没有树立程序正义的意识，没有树立“侦查”与“逮捕”的分离意识，没有将“逮捕”作为一项“监督权”予以看待，将逮捕制度视为便于侦查继续进行的手段，或者将逮捕制度作为变相的“提前刑罚”来使用。

其次，对逮捕必要性审查的标准不明晰。在理论上，必要性审查是逮捕制度的核心。现行《刑事诉讼法》第六十条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”这说明，逮捕的批准和实施需要同时具备三方面条件，即“证据条件”、“ 刑罚条件”、“ 社会危险性条件”。只有三方面同时具备，才能做出逮捕决定。但现行《刑事诉讼法》对什么是“社会危险性”，哪些情形属于具备“社会危险性”；什么是“采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性”并没有明确其具体的内涵，实际上演变成以具体办案人员的主观判断为准，从而给侦查机关、检察机关过大的自由裁量空间。

第三，对犯罪嫌疑人权利的保障不充分。对犯罪嫌疑人采取逮捕措施完全由侦查机关、检察机关决定，不听取犯罪嫌疑人的意见，不听取辩护律师意见，犯罪嫌疑人的权利得不到应有的保障。

三、新《刑事诉讼法》对逮捕制度的完善与细化

总体而言，新《刑事诉讼法》对逮捕制度，尤其是逮捕必要性审查制度进行了完善与细化，并为刑辩律师的介入、发表意见提供了空间。

新《刑事诉讼法》第七十九条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”第八十六条规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：（一）对是否符合逮捕条件有疑问的；（二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；（三）侦查活动可能有重大违法行为的。人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”第九十三条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”

上述规定的意义至少有以下四个方面。

首先，从内涵上看，该规定强调了逮捕的严格性、不可替代性的特征。

其次，通过列举加概括的方式，将逮捕条件予以明确和细化，增强其可操作性和可预测性，来有效限制公权力的扩张。

第三，为律师作为辩护人介入到侦查阶段逮捕程序提供了制度支持，可以更好地维护犯罪嫌疑人的基本权利。

第四，逮捕必要性审查并非一蹴而就，而是一个持续性的过程。不论是在逮捕前还是在逮捕后，只要辩护律师发现犯罪嫌疑人、被告人出现不需要逮捕的情形，即可向办案机关提出法律意见。同时，对逮捕后的监督还可以有效遏制超期羁押问题。

四、逮捕必要性审查辩护的展开

根据新《刑事诉讼法》上述规定，律师在逮捕必要性审查这一环节开展辩护工作，应围绕两个层面展开思考：一，是当事人的情形是否具有“社会危险性”；二，如果有“社会危险性”，采取取保候审是否就足以防止社会危险性的发生。

围绕上述两个层面，辩护律师应当具体关注的情节至少有如下方面。

（1）当事人的基本情况。如，当事人姓名是否查明；住址是否可以查明，是否居无定所，是否属于流窜作案、异地作案；身份、家庭是否可以查明；文化程度的高低。

（2）当事人的生理状况。如，当事人是否属于未成年犯罪；是否是在校大学生犯罪；是否老年人犯罪；是否处于怀孕、哺乳期的妇女；是否有聋哑或者其他身体残疾；是否是限制责任能力人或既往有精神病史人；是否有不宜逮捕的其他疾病。

（3）当事人的个性特征。当事人平时表现是否一贯良好，其所在工作单位、村委会、居委会等基层组织是否出具相关证明；是否有证明其平时表现、道德品质的相关证明。

（4）当事人涉嫌犯罪的性质。如，是否属于有组织犯罪；是否属于黑社会性质组织犯罪；是否属于严重暴力性犯罪；是否属于多发性犯罪。

（5）当事人涉嫌犯罪的情节和程度。如，是否初犯；是否属于持械型暴力犯罪；手段是否残忍；情节是否恶劣；是否属于犯罪预备、未遂、中止等犯罪未完成型态；是否具备防卫情节。

（6）当事人涉嫌犯罪的主观方面情况。如，是否是过失犯罪；是否有被骗情节；是否有被胁迫情节。

（7）有无犯罪前科。要注意累犯和故意犯罪的规定。按照新刑诉法的规定，犯罪嫌疑人、被告人曾经实施过故意犯罪的，证明其社会危险性较大，可以迳行逮捕。

（8）是否受过行政处罚。如有，与此次犯罪是否具有同质性。

（9）是否可能妨害诉讼程序的正常进行。侦查过程中是否抗拒或者逃跑；是否配合侦查机关的工作；是否认罪；是否悔罪；是否退赃；是否积极赔偿被害人家属；是否已经取得被害人一方的谅解；是否有隐匿罪证的行为；是否扬言报复。

（10）是否可能判处十年有期徒刑以上刑罚。在立法上，“可能”一词本身存在模糊性特征，由于逮捕一般发生在侦查阶段，而侦查机关理解“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”只能是根据自身预测。因此，容易导致办案机关主观擅断，任意扩大逮捕的适用范围。针对这种情况，辩护律师应将“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”解释为：“法定最低刑是十年”。

（11）取保候审、监视居住情况。如，是否符合取保候审、监视居住的条件；是否有适合的保证人；犯罪嫌疑人、被告人在取保候审、监视居住期间是否能够认真遵守规定；是否擅自离开所居住的市县；是否擅自变动工作、住址和联系方式；是否经传讯而故意不到。没有干扰诉讼程序等行为，即可证明采取取保候审、监视居住就能够防止社会危险性的发生。

总之，刑事辩护律师要充分展开发散思维，从多角度、多方面开展逮捕必要性审查辩护工作，并及时向办案机关发表书面辩护意见，尽可能为当事人争取自由，充分维护当事人的合法权益。