【内容摘要】站在新刑诉法实施的背景下，研究侦查阶段的律师调查取证权问题，其前提需要明确新刑诉法实施后律师在侦查阶段的辩护权有何变化及其内容。明确了侦查阶段律师辩护权内容之后，律师为实现辩护权内容，切实保障犯罪嫌疑人、被告人的实体权利和程序权利，才产生研究律师调查取证权的问题，这也是研究侦查阶段侦辩对抗、控辩平衡问题的起点和基础。本文就是以这样的逻辑，融合两名律师实务的视角去观察和研究律师侦查阶段调查取证权问题。粗陋浅见，仅供批评。

【关键词】侦查阶段 律师辩护权 调查取证 实务视角

一、新刑诉法实施后侦查阶段律师辩护权的主要变化及其内容

（一）侦查阶段，律师辩护人身份得以确立，为侦查阶段的律师名正言顺地履行辩护职责提供了法律依据

1996年刑诉法修改对刑事辩护制度作出重大调整，其中一个重要的标志就是律师可以介入到侦查阶段中，可以会见在押犯罪嫌疑人，向嫌疑人提供法律咨询，并且发现有侵犯被告人合法权益事项时可以向有关单位申诉控告。这个阶段的律师地位界定为“为嫌疑人提供法律帮助的‘律师’”，也就是说，律师不是辩护人。直到审查起诉阶段，介入刑事诉讼中的律师才取得辩护人地位。现今新刑诉法第33条直接规定了辩护人身份，也使得辩护与被追诉实现了同步化。

（二）侦查阶段，律师辩护权内容实质扩大，这与我国人权保护的进步密不可分（以案件程序进展为观察线索）

1、刑诉法第159条的规定，明确了律师在侦查阶段只要提出要求，侦查机关就应当听取律师辩护意见并将书面意见附卷，这也与律师辩护人身份的确立密切相关。

2、刑诉法第86条的规定，明确了辩护律师在审查批捕阶段享有的辩护权。也即人民检察院审查批准逮捕，可以听取辩护律师的意见；而辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。 

3、刑诉法第93条的规定，明确了在侦查阶段，检察机关应当持续审查犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后羁押的必要性。从法理学上讲，这是一种法律义务。

（三）侦查阶段，律师会见权从程序到内容均出现重大有利突破

根据新刑诉法第36、37条的规定，除三类案件外（危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件），辩护律师在侦查阶段会见在押嫌疑人也有了名正言顺的身份，其规定也明确了辩护律师持三证的无障碍会见权，会见内容上除原有的申诉、控告、提供法律帮助等，还明确规定可以了解罪名和案件有关情况、与在押嫌疑人核实案情、核实证据且会见过程不被监听、申请变更强制措施等内容。也即：取消了会见前侦查机关审批制度、会见时侦查人员在场制度、律师会见时对了解案情的限制以及强化了侦查机关的案情告知义务等制度。

（四）侦查阶段，律师实体辩护权内容得以细化和延伸

新刑诉法第36条的规定：明确了辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助、代理申诉、控告、申请变更强制措施、了解涉嫌罪名和案件有关情况、提出意见等权利和辩护内容。

（五）侦查阶段，辩护律师调查取证权相对放开，并明确辩护律师对三类特殊证据应当告知的义务性

刑诉法第40、41条是关于律师调查取证权的规定。而此处所言调查取证权相对放开指的是：新刑诉增加了辩护人在侦查阶段自行收集无罪证据的权利，即可以收集犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任能力、属于依法不负刑事责任的精神病人等三类证据，并且强调收集到的上述证据辩护人必须及时告知公安机关、人民检察院的法定义务。对于证人证言、被害人陈述这两类言词证据的调查取证，则做了笼统的规定。

（六）侦查阶段，明确规定了非法证据排除的程序问题

刑诉法第54条规定之一规定是：在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。而该阶段律师发现的非法证据种类可能有：非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述；非法方法收集的证人证言、被害人陈述；不能补正或作出合理解释的法定程序违法可能严重影响司法公正的物证、书证这五类证据。也即在这五种情况下，律师可以提起程序违法的辩护，也即非法证据排除问题。

综上来看，律师在侦查阶段辩护权的扩张致使侦辩对抗加强，必然对合理的调整控辩关系起到较大平衡作用，也将极大地提升犯罪嫌疑人在侦查阶段的防御能力。但侦查阶段律师辩护权的贯彻落实及其最终效果，还需要观察和分析律师辩护权内容落实当中的一些具体问题。

二、侦查阶段律师调查取证权的行使，对于保障律师侦查阶段的辩护权实效，切实维护犯罪嫌疑人的合法权益至关重要

（一）侦查阶段，律师调查取证的必要性

由于侦查阶段国家权力的强大，被追诉方只有获得“平等武装”才能够获得实质的平等，而律师介入侦查阶段特别是享有调查取证权正是其获得平等武装的手段，也就是首先是侦辩、控辩平衡的需要。其次，侦查阶段一定程度的律师调查取证权行使，也是保证案件实体公正和程序公正的需要。最后，调查取证也是律师取得辩方证据的重要途径和维护当事人权益的重要手段。

（二）侦查阶段，律师如何以调查取证为手段充分行使律师辩护权

1、侦查阶段，律师行使调查取证权必须遵守的原则

（1）合法、客观、全面原则。辩护律师收集、调取证据，应当依照法定程序进行。同时，辩护律师就与定罪量刑有关的某一事实调查取证时，要坚持就该事实的所有证明材料均进行调查和纳入考量范围，以甄别该事实。在调查取证时，辩护律师必须坚持客观、中立的思想观念以取证工作的效果。

（2）符合证据要求原则。无论是何种证据，也无论是何阶段调取，证据必须符合真实性、合法性和关联性三要素。

（3）符合案情需要，有利于辩护原则。侦查阶段的辩护本身即充满风险，任何调查取证行为必须是出于案情的实际需要，同时也要有利于律师的辩护。

（4）客观性证据大胆取，言辞性证据慎重对待。例如：病历、被抚养人情况等客观性证据在进行证据三性审查基础上，可放心提取。而证人证言等，则最好是申请有关机关调取，并需要征求委托人或者当事人同意。

（5）自愿、保密原则。笔者认为：侦查阶段，律师的调查取证需要委托人、当事人的同意，也需要被取证方的同意。同时，因侦查阶段案情尚未公开，辩护律师的调查取证必须注意保密的重要性。

2、以案件程序进展为线索，以调查取证促使律师辩护权安全行使

（1）刑事拘留阶段的调查取证

在该阶段，律师在通过会见嫌疑人、与办案机关沟通等了解基本案情后，需要为嫌疑人申请取保候审或者提交律师辩护意见。而该阶段律师获得信息渠道相对缺乏，而为达成律师取保或侦查机关采纳辩护意见之目的，需要通过调查取证来提供一些支持性证据，比如：疾病、怀孕、哺乳期、被扶养人、无干扰作证或串供可能等的证据材料，多数是书证形式，其调取需要注意其客观性、合法性和关联性问题，同时需要审查其是否为原件。同时，辩护人需要制作提取笔录并邀请见证人见证。

（2）检察机关审查是否批准逮捕阶段的调查取证

按照新刑诉法的规定：在审查批捕环节，律师能做四方面的辩护工作：

第一，律师在审查批捕中发表意见，可论证嫌疑人不具备逮捕的法定条件。律师通过会见、调查等必要活动，以证据来论证逮捕的违法性。在该阶段，律师需要根据刑诉法79条的规定，提供证据论证嫌疑人不具备逮捕的条件。

第二，律师还可以论证没有逮捕的必要。新《刑事诉讼法》第79条规定了逮捕必要的五种情况。这就意味着必须拿出证据来证明符合这五种情况之一，才能证明有逮捕必要。这给律师提供了一个机会，只要拿出证据来证明不构成这五种情形，就没有逮捕必要。

第三，律师还可以论证逮捕有可能带来负面后果。比如新刑诉法规定，判处10年以上有期徒刑的应当逮捕。如果可能判处的刑罚是10年以下，嫌疑人以前又没有犯过罪，有固定的职业、真实的姓名、明确的身份，对这样的人也没有必要逮捕。

第四，律师还可以通过论证案件证据不足，论证不必要逮捕。因一旦逮捕若证据不足最后判无罪，检察机关还要承担国家赔偿责任。但因该阶段律师掌握的全案证据情况有限，通过论证证据不足以论证无逮捕必要，实际操作比较困难。

（3）批准逮捕后的侦查阶段

一是向侦查机关提出变更强制措施的申请。

逮捕后，辩护律师再度申请变更强制措施的难度加大，其中检察机关批捕的压力是其中一个原因。而辩护律师向侦查机关提出再度变更强制措施的申请，需要提交嫌疑人不符合逮捕条件（应予取保或监视居住）的相应证明材料，其取得多来自于律师调查取证。

二是向检察机关提出无继续关押必要性的申请。

随着时间的推移，嫌疑人本身可能已不具备关押的必要。而根据新刑诉法的规定，逮捕后检察机关仍然具有审查羁押必要性的义务，而辩护律师需要提供相应证据于检察机关，而检察机关在确认其效力后，应当发布建议要求予以释放或者变更强制措施。

三是逮捕后侦查终结前，根据案件证据的变化，辩护律师继续提交新的律师辩护意见，论证案件侦查取证的相关问题以便于侦查机关的采纳。

（三）不得不提：侦查阶段，律师调查取证尤其要注意职业风险

第一，侦查阶段辩护权行使，尤其是调查取证权行使，没有中立的第三方监督侦查权，辩护人风险较大。

无论是侦查阶段的辩护还是审查批捕阶段的辩护，都是没有第三方、没有法官参与的辩护，律师是孤零零地、弱势地面对侦查机关和检察机关。没有法官在场的辩护，这等于是一场辩论，一种交锋，控辩双方是一种对峙和博弈的关系。尽管有了辩护人身份，但机制设计不完善，可能会带来新的风险。

第二，具体履行辩护职责时，律师调查取证权的行使，可能带来职业报复。

在侦查过程中，律师通过调查取证，论证不具备呈捕条件、批捕条件、无羁押必要等，很可能带来犯罪嫌疑人的翻供、串供问题。侦查机关可能会将律师的辩护活动视为侦查成功的障碍，若矛盾的激化，律师的风险巨大。

第三，通过调查取证充分行使了辩护权可能导致律师辩护方案过早被侦控机关掌握并及时修正侦控策略与措施，而影响律师的最终辩护效果。

律师辩护会起到两种作用，一种是积极的，正常的司法环境下可以起到减少和避免错误侦查、错误起诉的作用；而另一种是消极的，律师过早地将辩护观点与侦查机关或检察机关交流，如果是在非正常的司法环境下，可能导致对方根据律师的观点，采取措施修正侦查策略而陷律师于被动境地。如何把握度，既是关键。

参考文献

（1）樊崇义、《刑事诉讼法学》、中国政法大学出版社、1996年版、第39页。

（2）谭世贵、《刑事诉讼原理与改革》、法律出版社、2002年版、第232页