论坛论文FORUM PAPERS

刑罚权的发动需要放诸于一个符合公众对司法公正的起码期待的空间，否则，司法权无法释放作为最终裁断权的应有能量，定纷止争与矫正正义也难以实现。处于后盾法、保障法地位的刑法，恪守罪刑法定的基本准则，时刻保持着谦抑与内缩的品质，将特定行为作入罪化处理也是一种实质性思考的结果。刑事司法即是这种实质性价值考量在权力运行场域的真实再现，这个过程内含着刑事实体法与刑事程序法两套相区别又相关联的知识话语，在其中起着主导作用的参与主体进行的是特定话语系统下的“对话”，所呈现的是有别于大众话语的精英逻辑。即言之，以追究特定行为人刑事责任为依归的刑事司法是在一种自洽的、精确的、逻辑的法律语言与法律思维观照下完成的。而不可否认的事实是，刑事司法所恪守的司法逻辑与立场又不是空中楼阁般完全绝缘于现实社会条件，其不可避免地遭受各种外界因素的影响，有着“第四种权力”之称的媒体监督便是其中不可小视的一种。[赵利：《媒体监督与司法公正的博弈》，载《中山大学学报》（社会科学版）2010年第5期。]以司法独立或司法公正为着眼点对刑事司法与媒体的关系予以论析是一个长期性的理论热点问题，为了寻求司法独立或司法公正与媒体监督的妥当平衡点，学术界也进行了众多有益的思考，但始终没能谱写出能够一以贯之的界限标准。刑事司法与媒体二者之对抗在本质上是一种司法权与表达自由、新闻自由的博弈关系，所以无论是宏观上审视二者的关系还是就具体案件展开评价，都脱离不了主体立场、权利观念、利益考量、社会背景等因素的影响。对该两者关系的探讨倘若意欲更加客观、有效，现代社会结构条件下的刑事司法及媒体呈现的特征将不容忽视，否则关于二者关系的思考会囿于脱离了当代社会背景而被证明是不合时宜的、无效的。

伴随着刑民不分到刑民分离的实体法发展进程，人类社会的司法也相应地由大一统的司法程序衍生出刑事司法、民事司法、行政司法等分支，这是一个社会分工不断精细化推动的法律实体与程序不断分化的过程，也是从权力本位的国家主义至上到强调权利本位的自由主义的过程。历经启蒙主义运动和“为权利而斗争”的数百年曲折之后，对于刑事司法的作用与性质也早已从过去的纯粹打击犯罪转为打击犯罪与保障人权兼具的定位。在具体的诉讼构造上，无论是实行英美式的当事人主义模式还是欧陆式的职权主义模式，都对法官中立、控辩双方两造对抗的三角架构有着同样的重视，在某种程度上言之，两者只有程度上的差异而没有质的区分。在法系传统上统属于大陆法系的我国，刑事司法模式总体上实行的是职权主义模式。刑事诉讼的构造安排是特定社会、历史、政治、文化因素综合影响的结果，所以泛泛地谈论何种刑事诉讼模式更优或更劣，并没有多少实质意义。应予强调的是，我国这个法治后发型国家由于法治建设起步较晚，理念普及及制度土壤的准备工作不可避免有所欠缺，因而也一定程度上出现了法律完善而法治理念不昌甚至有“法”而无“治”的尴尬局面。正如陈卫东教授所言：“一方面我们要向现代化法治中的正当程序、被告人权利保护、对抗制审判模式等目标努力奋斗，另一方面又不得不接受后现代法治思潮的冲击，开始思考如何构建高效的司法程序、适用更简易的程序、保护被害人的权利、推行协商性司法、诉讼和解等方面的问题。”[陈卫东：《人民法院十年司法改革回顾与前瞻》，载《人民法院报》2008年3月5日。]法律制度的移植离不开中国本土化的思考，但已经投身全球化进程的我国又不可能完全作为一个闭合的法域存在，进行一种单向度思考，法律制度的移植和生长，必须在中国问题式反思的同时进行着全球视野的考量。正是在这种内外因素的夹击下，中国法治及其刑事司法建设在进行着快速现代化的同时，又不得不具备后现代的前瞻视野，所以在我国的刑事司法模式中，既看到了职权主义模式的骨架，还看到了当事人主义的影子。

刑事司法是最能够体现司法权之消极性、中立性的司法程序模式，它使得司法权的被动与刑法的谦抑品质得到最大程度的张扬。根据权力分立与相互制衡原理，传统刑事司法恪守的是形式理性指导下的“三段论”思维逻辑，司法者仅仅作为法律的“传声器”向民众传达着法律，却没有探寻法律含义的解释权。美国伯克利学派法学家从历史角度出发将法律现象分为压制型法、自治型法和回应型法，简而言之，压制型法是指作为一种压制性权力的工具的法律，自治型法是指能够控制压制并维护自身完整性的法律，回应型法是指作为回应各种社会需要和愿望的便利工具的法律。据此，在司法类型学上相应地存在压制型司法、自治型司法和回应型司法的界分，所谓的自治型司法指的是坚守司法权之应然本色消极性裁断权，其对社会的需求秉承的是消极性的态度，而回应型司法则是司法机关对社会诉求作出回答或响应、具备主动性、灵活性、参与性与民主性的司法模式。[高志刚：《回应型司法制度的现实演进与理性构建——一个实践合理性的分析》，载《法律科学》2013年第4期。]已经步入法治建设轨道的我国，俨然摆脱了压制型司法的窠臼，却深深地处于自治型司法向回应型司法的转变过程。尚未经历过完整意义上的法治洗礼的中国社会，就内在条件审视，自治型司法的阶段会相当地长，因为这是培育国民对司法的尊重和信赖的不可或缺之程序。同时，当前中国社会的发展并非典型的渐进性发展过程，而是深深地受到西方后工业时代背景的浸染，在建设法治与法治反思之间穿梭往返，具体反映到刑事司法层面即为严格程序思维的固守与刑事和解、恢复性司法等程序松弛的同时存在。司法权的运用不再单纯为了维护权力制衡架构和司法权的应然面貌，而是在程序性思维之下导入了为满足社会的现实需要的目的性思考，乃至在众多案件的审理中接纳了对法律解释权的扩张、巧妙的程序消化与分流等灵活措施。一言以蔽之，为了更好地回应社会诉求和化解具体社会冲突，司法权已经不再是高高在上不食人间烟火的“超脱权力”，司法权一贯坚持的精英逻辑也在特定情形下出现短暂的缺位，导入了纯粹法律思维逻辑之外的实质理性思考。

当然，我国当前的刑事司法无论是适用的实体法还是程序法在总体层面可以说都是固守传统的，应该被置入传统法治的大体框架内。只是处于社会转型期的当前社会面临着太多的矛盾冲突，传统犯罪与新型犯罪现象层出不穷的背景下，一方面刑事司法需要通过自身的运作谱写真实的刑事法治精神，这是自治型司法的本来含义，另一方面也要及时、主动地消解社会冲突，发挥刑事司法在规则意识唤醒、行为矫正等方面的作用，显然，这是回应型司法的精髓所在。只有对这两种诉求都圆满予以回应，刑事司法的社会功能与应然价值才得以彰显。由此可见，回应型司法并非对自治型司法的简单否定，相反，两者处于一种相互补充、彼此促进的关系。从宏观层面审视，我国当前刑事司法呈现出的变化在精确意义上并非后者对前者的取代，而是一种基于特定情形下的切换与交替。

无论社会的创进过程是在少数精英主导下抑或占大多数的社会普罗大众参与下进行，媒体的力量都不容缺席。法治精神意欲在中国社会普遍扎根，专业性的法学教育固然不可或缺，同时通过媒体深入浅出的普及也是极为重要的一环。虽然不可否认通过媒体散播的法律知识有一小部分也堪称“专业”，但作为一种普法性、启迪性的存在应为常态，即言之，在弘扬法律知识与法治精神之时，无论是媒体所使用的话语系统还是意欲激发的民众心智，乃至一般民众的适时回应，所呈现的都是一种民间逻辑与大众话语，这是与司法阶层一贯秉持的法律人专属的精英逻辑是截然不同的。通过媒体传播的法治精神更多的是为了唤醒民众的朴素正义感，以期获得相当程度的情感共鸣，从而形成特定的民间力量参与公众讨论，这种公众参与有时候表现为公民对法律制定的建议，有时候表现为对敏感案件的意见表达。媒体本来作为一种表达自由的载体而存在，只具有手段价值，后来却随着媒体作用的提高逐渐演变成社会中不可替代的平台与力量，为民众诉求的表达与制衡公权力提供了剧场化的平台。

从横向的角度比较分析，我国的媒体自由仍有巨大的完善空间，这是我国特有的历史因素与现实条件综合合力的结果。即使反观我国宪法，公民当然地具有言论自由，只是这种自由的行使在具体展开的过程中基于更高层次价值衡量，受到了法的限制。在过去的纸质媒体时代，由于不充分的公众参与致使媒体未能形成强大的媒体监督力量，虽然随后出现的普及性、大众性更强的广播、电视等影视媒体对传统媒体的缺点予以了补强，却离媒体监督的应然状态依然较远。直至计算机网络技术的发达与普及，网络媒体的出现，社会迎来了信息爆炸时代和自媒体时代，民众由此获得了简单、便捷的信息获取途径和言论表达渠道，实现了由被动的信息受众到主动的信息制造者、传播者的转变。毋庸置疑，这是人类社会发展至今影响最为深远的社会变革。与此同时，传统纸质媒体、影视媒体也自觉地将自己嵌入到网络世界中，呈现出传统与网络方式的“同步进行”态势。这场浩大的变革，就中国的媒体发展与媒体监督而言，无疑是巨大的福音，而且从近十多年的媒体发展格局观之，媒体已经从过去的被限缩，蜕化为巨大的扩张，公众在几近无限制的畅通表达机制中，由此自发演变成独立的媒体力量。

以往主要以社会精英为主导的媒体，阐发更多的是一种关于社会问题的深层反思与理性批判，但是在网络化时代的当前，以网络媒体为主的平台充斥的朴素诉求及非理性气息更加浓厚。近几年，网络媒体实质上已经成为一支强有力的舆论监督力量，在制衡公权力、检举揭发腐败现象、披露司法不公等方面发挥着重要作用。其中，由于刑事司法所涉及的问题更容易牵动民众的心理，具有相当广阔的讨论空间，因而民众往往更为乐意参与到具体刑事案件的讨论，这一点已经被近年来的社会热点案件所证实。值得审慎思考的是，借计算机网络技术的东风逐渐强大起来的传统媒体及新兴媒体，固然已然摆脱了传统媒体的各种窠臼，但是在自身脱困之后，媒体又应该以怎样的态度行使媒体监督，如何在媒体监督与司法独立或司法公正之间寻求妥当的平衡点，这不得不说是一种发人深思的问题。

刑事司法的运行本身即是通过正当法律程序为案件处理提供一个充分表达与角色对抗的场域，在一种看得见的形式中发现事实，谱写正义。刑事司法如果能够在一个理想的社会条件下展开，法官真正作为“法律帝国的王侯”，无论是专业素质还是个人品质都完全满足了社会对法官角色的期待，同时具备真正的司法独立和拥有高度的司法公信力，那么每一次刑事司法过程都将是司法技术的高超展现，同时也是刑事法治的生动注脚。反观我国当前的司法现状，刑事司法过程尚不具备这种理想型的社会土壤，就司法内部层面而言，司法独立缺乏、法官素质总体上不甚如意、司法公信力偏低等问题依然严峻。就司法外部而言，影响司法公正运行的体制、舆论等外部因素一直没有消除。可以说，刑事司法是在一个内外条件均不甚如意的环境下艰难行进的。尤其是进入社会转型期以后，我国司法呈现由自治型司法到回应型司法的交替状态，为了达致结果合理与实质正义，那种严格法律适用的技术性司法由于容易忽略与各种社会因素的关联性，陷入法律教条主义的泥沼。[参见王国龙：《从难办案件透视当下中国司法权的运行逻辑》，载《法学》2013年第7期。]换言之，刑事司法已经不再执意固守法律的形式理性，而是为了获取良好的法律效果和社会效果导入政策性、实质性考量，以一种“结果导向思维”克服单纯司法三段论思维的不足。[参见任彦君：《刑事疑难案件中结果导向思维的运用》，载《法学评论》2012年第2期。]当然，即使刑事司法确实更为关注社会现实和民众诉求，总体上也没有脱离司法运行的独特逻辑。换言之，形式理性得到松弛、实质理性更为侧重的刑事司法依然体现的是法律人的精英逻辑，其所使用的话语体系、关切的利益侧面、遵循的思维导向都是完全有别于普通民众的。

在似乎已经无所不在地笼罩在媒体尤其是网络媒体的当代社会条件下，通过媒体发出的民众诉求包含着非理性因素不可避免，加之网络媒体有着信息量大、传播性强、影响不易消除等特点，一旦特定的刑事案件成为公众关注的焦点，那么极容易造成强大的媒体攻势，并且有可能由媒体监督沦为媒体审判，刑事司法过程无法完全超然于所谓“民意”之外作单纯的法律分析，得出合乎纯粹法律思维逻辑的结论。刑事司法由于媒体监督的异化失却应有的独立品格，这确实应引起深刻反思。诚然，媒体监督是一种宪法性权利，不管基于何种理由都不能予以片面的否定，但是刑事司法作为国家司法过程的重要部分，在构筑司法权的独特地位与品格方面的作用亦不容抹杀，两者对于社会的良性发展与法治的生成都意义重大，同时两者又很不幸地在某些情形下存在抵牾与冲突。那么，妥当的办法就不是对某一方的过度限制，而是在两者之间寻求一种平衡。具体而言，在宏观上，由于两者都是建构在法治体系之下的权利（力）安排，终极意义上其实都是为了更好地实现社会的自由、公平、正义，因而先天地就存在共处与交融的空间。在微观上，刑事司法是一种精英逻辑导引下的规则思考，其追求在得出妥当判决的同时还兼及整个社会层面的良好效果，其所判断的是由证据证明的事实，在关注实体正义实现与否的同时把程序正义放诸重要的位置，相反，其对道德、情感仅仅给予了较少考量。媒体对刑事案件的关注除了基于社会效益的考量，还有商业利益的追求，这就先天地决定了媒体在关切刑事司法时很难完全站在一个全面、客观、中立的立场进行。对于网络自媒体而言，由于其方便、快捷、匿名等特点，极容易就特定刑事案件形成强大的舆论攻势，甚至成为刑事司法的牵绊。进言之，媒体作为言论自由的重要场域，固然具备很多积极社会价值，同时也应看到媒体的不当监督将是对刑事司法的不当干预，是对刑事司法独立、公正的持续性损害。

“司法公正是司法追求的核心价值目标，是司法的灵魂和生命线。”[陈光中：《比较法视野下的中国特色司法独立原则》，载《比较法研究》2013年第2期。]为了最大限度地保持司法公正的获得，一方面，司法机关必须严格遵守司法程序，通过正当法律程序有效地中和社会的质疑，只有真正意义上的审判公开、程序合法、平衡对抗与充分表达，民众不良情绪才有可能得到化解，最终实体审判结果才具有可接受性。[司法权的强化至少需要两个条件：第一，司法公信力和公众对司法正当性的一般认同；第二，关于司法裁判信息必须为公众知晓，即司法公开与透明。参见钱弘道、姜斌：《司法公开的价值重估——建立司法公开与司法权力的关系模型》，载《政法论坛》2013年第4期。]与此同时，司法机关在相应的实体裁判文书中进行详尽的事实分析、论证说理、回应与证成，在关注案件行为事实的同时，对犯罪行为人展开人格状况的分析，从而为宣告刑的作出提供扎实的论证依据，也饶为重要。另一方面，媒体在就具体案件进行评说时，应秉承客观、全面的态度和立场，对于尚未审结的刑事案件，民众在展开讨论时给予刑事司法足够的尊重。只要媒体监督能够在如此理性的轨道上进行，那么刑事司法与媒体审判之间的紧张关系也能够得到最大限度的消除。更何况，刑事司法发展至今天，已经更多地融入了实质性思考，不再固守那种极端的形式理性和法律机械主义，这其实已经内含着对于媒体的大众话语、民间诉求的最起码的吸纳与尊重。