论坛论文FORUM PAPERS

【内容摘要】律师职业伦理的独立性，主要是指律师接受当事人的委托之后，依照必须恪守在申请律师执业时所作出的承诺，在面对委托人不法或不正当需求的时候，律师必须保持独立。而这一独立性的正当性基础表现在两个方面：一是法的安定性和稳定性要求作为法律人的律师必须冷静理智地依法而行，不能受强权和名利的干预；二是法的逻辑性要求律师只能在法规范的逻辑体系内进行思维，作出判断，任何人都不能假以正义或者其他的理由而超越这一领域。

【关键词】党派性忠诚原则 司法独立 法的安定性 逻辑实证主义

引言

东西方文明在最初总是那么的相似。几乎在邓析（公元前545-501年）“与民之有讼者约，大狱一衣，小狱襦裤。民之献衣而学讼者不可胜数”的同时，古希腊的智者们(Sophists)也正在以传授辩论技巧而维持生计。如普罗塔哥拉（Protagoras，约公元前490或480年～前420或410年）在收受弟子教人打官司时就要和学生订下合同：学生入学时先交一半学费，毕业后第一次出庭胜诉时再交付另一半学费。这就是著名的“半费悖论”。虽然这些都可算作是趣谈，但细细想来，发现这其中有着更为本质也更为重要的共同点，那就是，无论邓析还是普罗塔格拉，他们谋生所依托的都是法律作为知识的属性——逻辑，而不是正义。也正是因为这个共同点的所在，他们的后人才在不同的文化背景下走上了迥异的发展道路：前者在实用主义和集权政治之下沦为了讼棍，而后者在形式理性和民主政治之下成为了在野法曹。

一、律师职业伦理的独立性概述

有关伦理的定义非常多。英国《韦氏大辞典》对于伦理的定义是，一门探讨什么是好，什么是坏，以及讨论道德责任与义务的学科。伦理一词在中国最早见于《乐纪》：乐者，通伦理者也。也有定义为，伦理一般是指一系列指导行为的观念，是从概念角度上对道德现象的哲学思考。它不仅包含着对人与人、人与社会和人与自然之间关系处理中的行为规范，而且也深刻地蕴涵着依照一定原则来规范行为的深刻道理。所以，伦理的中心问题应为价值冲突和位阶排列。

职业伦理，顾名思义就是该职业自身的利益追求和社会基本道德之间的冲突和选择。最为典型的就是医学伦理中的动物实验。而具体到律师职业伦理，主要谈及的是律师在为当事人提供法律服务的过程中如何面对职业利益与社会公德的冲突，即律师如何摆正当事人——律师——社会三者之间的关系。

对此，中外学界都存有两种不同的观点。

第一种，也是目前较为主流的一种观点，笔者概称之为党派性说。即季卫东教授所认为的“律师的职业伦理的核心内容是为最大限度地确保客户的合法权益而奋斗，即所谓‘党派性忠诚原则’。”如，德国《律师法》第43条规定：“律师须认真执行职务，在执行职务时或执行职务以外均应表现得值得尊重和信赖。”又如，日本《律师道德》第2条规定：“律师在注重名誉、维护信用的同时，应努力培养高尚的品德，精深的修养。”而我国的《律师职业道德和执业纪律规范》第5条也规定：“律师应当诚实守信，勤勉尽责，尽职尽责地维护委托人的合法利益”等。

第二种，笔者将其概称为独立性说。即有学者提出律师“应当独立于当事人，律师只是当事人的代理人而不是代言人，所以律师只能根据事实和法律维护当事人的合法权益而不能听命于或受制于当事人。”如，1977年9月16日《关于欧洲共同体各律师协会职业行为准则的佩鲁贾宣言》第2条的规定，“律师在社会中的作用”强调的是“对公众来说，一个自由、独立但有控制的律师职业的存在是使人权得到尊重的必要保障”。该宣言第5条的标题即为“独立性”，其中明确谈到“律师应履行义务的多样性要求他保持绝对的独立性，免受其他一切影响，尤其是可能产生于其个人利益的影响。律师的独立无私就象法官的公正无私一样，对于在司法过程中取得当事人的依赖是必需的。律师因此必须表明他是独立于其当事人和法院的，并要注意不偏袒任何一方。”又如，德国《律师法》第3条规定：“律师是法律事务中独立的、职业的顾问和代理人”。希腊1954年3026号法令46条规定：律师必须致力于对真理和正义的追求；比利时在1967年11月10日《司法法典》第429条规定：律师在执业过程中应当恪守公平和正义；日本《律师法》第1条规定：“律师以拥护基本人权、实现社会正义为使命，律师必须根据上述使命，诚实地履行职责，为维持社会秩序以及改善法律制度而努力”，等等。

在律师业最为发达的美国，上述两种律师伦理观有更形象化的表述。

独立性说演进为“律师政治家”，如，大法官威谦•里奎斯特在芝加哥大学法学院给学生作了一次以“美国历史上的律师政治家”为题的演讲，阐述了律师在国家公共生活中的作用。他告诉人们，美国许多早期领导人都曾经是英明的和具有为公众服务精神的律师，他们之所以被冠以律师政治家的称呼，是因他们曾被同时代人认为是效仿尊敬的楷模。在18世纪末到19世纪初期，理想化的律师政治家就是职业成功的化身。

而党派性说则演进为“魔鬼代言人”，如，卡伦在关于哈佛法学院的回忆录《毁约》一书中，以讲故事的方式，叙述了未来律师的成长路程，书中律师完全被描述成金钱的附庸，不断与金钱和权力靠拢，最终走上了服务权贵的职业道路。可见，美国律师职业伦理也和西方主流的社群主义思潮一样在向“社会”一端靠拢。但是我们应该注意的是，由于古典自由主义和保守主义思想在美国仍旧是主流，因此，即使美国律师业因为辛普森等热点案件而受牵连，但是，其发展的基础思想还是在奉行党派性忠诚原则的，毕竟律师职业之所以存在的物质基础是当事人所支付的费用，一旦因违背等价交换、诚实信用的市场法则而失去了当事人的信任，律师职业也就不复存在了。加之，律师制度和律师职业已被反复证明是人类文明的优秀成果，是现代国家政治文明的重要标志。因此，党派性说从逻辑上有着更为坚实的支撑。

反观律师独立性说，大多在仅限于提出“律师受命于法律，应当以维护社会正义为最终诉求”等纲领性的框架，如，美国学者戈登提出：“律师所提供的服务和技能可以有偿，但是他们的人格和政治信念则不然。当事人用金钱换来的忠诚是有限的，因为，律师的职业人格中还有为公共事业作贡献的成份”。这种宽泛的论证显然不足以让人信服，尤其是不能被委托人所接受。故，本文的主要方向是对律师职业伦理的独立性做进一步诠释，即寻求更多的正当性基础。

二、律师职业伦理的独立性的正当性基础

（一）律师职业的独立性是司法独立的推论

罗杰.科特威尔(Roger，无论法律的意义有多大，但作为一整套制度和专门活动，它的最显著特征Cotterrell，1946— )在论述司法独立的时候，非常写意的素描了这样一幅场景：“在西方社会可能就是它的明显的隔离状态，对法律世界这种隔离气氛，最有形的体验就是避开伦敦大街的噪音，穿过英国律师协会的大门，踏入绿草如茵的广场，这里有皇家法院奉职的律师办公大楼，有狭窄的专业性的法律生活，这种生活宁静地进行着，远离高墙外喧嚣的人世”。从中我们可以看到，律师和法官都同样被悬置在抽象的法的精神的殿堂内从事着超脱的职业。众所周知，司法独立意味着司法审判独立于权力和民意，以法的安定性为依托最终维护民众的自由，这是经过了大量的学者论证和历史证明的。然而，从中推论出律师职业也同样独立于国家权力和当事人的委托则需要进一步的阐释，尤其是在律师独立于委托人方面。

我们都知道，律师接受委托和一般公民接受委托参与诉讼不同，律师是以法律工作者即自己的职业为依托的。而律师职业不单单是对法律专业知识的熟悉，还包括有律师资格授予部门对律师个体的信任。这种信任主要是相信律师个体能够忠实于法律，不被当事人的金钱所诱惑、丧失法律人的良知从而背叛法律。每一个律师在申请职业资格的时候，就等于接受了这样的信托，而一般公民代理是不具备这样的要求的。故，在刑事诉讼中一般公民担任辩护人的时候其辩护权限相对较小，因为权力和责任成正比。在某种程度上，律师资格既是一种行为许可，同时也是一种对社会的公开承诺：从此，我们以法律为唯一信仰，不畏于强权，不媚于名利。

因此，笔者以为，律师职业的独立性和司法独立有着相同的政治哲学根基，即法是抽象的客观精神的所在，它的明确性和安定性要求是维护社会发展和个人自由的必要保障，无论法官还是律师，都只能以法的这一精神为唯一指引。

（二）律师职业的独立性是法的逻辑性的必然要求

逻辑实证主义法学认为，法律体系是一个自洽的逻辑体系，和政治的最高理想是正义不同，法律的最高理想是寻求真理，即寻求最具稳定性的科学的唯一性的答案。为此，凯尔森用尽毕生的心血都在力图去构建一个这样的法律规范体系。作为法律人，律师只有一个主人，那就是法律本身的规范逻辑，即使接受了当事人的委托，律师仍旧必须遵照法律规范的逻辑为当事人提供服务。而一旦当事人的要求不符合法的规范逻辑，律师也就不可能提供当事人所希望的结果。这也就是说，在这种情况下，律师的行为即使违背了委托人的意愿依旧是合法正当的，我们将律师的这一行为表述为律师职业伦理的独立性。

笔者以为，在律师拒绝委托人的不法诉求的时候，不是因为律师在为社会主持正义，而是因为律师纯粹是按照法律的逻辑来工作，是在恪守对社会、对律师资格授予部门的前置性承诺，因为这个承诺早在律师接受当事人的委托之前就已经做出了，而且这个承诺在当事人委托律师代为参与诉讼或者处理法律事务的时候就早已明了的。

需要注意的是，遵从法律的逻辑和遵从实定法不是同一个概念，否则律师就不能对现行法律提出合宪性审查，不能对法律条文的冲突发表意见，也就不能对法的完善和更新提供帮助。例如，在刑事诉讼中，律师完全可以甚至应当利用法律的漏洞而展开辩护，因为这一利用行为本身就刑事法的逻辑起点所在——罪刑法定原则要求立法者对每一个配置了刑罚的犯罪行为都予以明示，否则不得定罪处罚。在这种情况下，律师为当事人提供辩护，就是在以自己的行为践行了柏拉图的正义观——各尽所能，恪尽职守。如果我们把正义狭隘地或者说朴素地理解为因果报应的话，那么律师职业和正义无关，他们仅仅是法的内在逻辑的解说家而已。

这也就是说，律师独立于当事人，不是因为律师有着强烈的正义感、对社会事件有着超出常人的洞察力，而是因为律师只能依照法的内在逻辑展开工作，而这一思维导致了无论是当事人还是政府都无法对其进行法律以外的干预。否则，律师就会为蜕变成掮客或者侠客。

结语

孙笑侠教授认为当今中国律师职业是个令人爱恨交加的职业。由于制度的不合理设计导致律师队伍鱼龙混杂，律师素质参差不齐，尤其是律师的职业道德素质令人十分担忧。特别是刑事辩护律师，所承办的案件几乎都是涉及人的生命、尊严、自由，但许多律师并没有经过法学院专门职业训练，即使正规法学院学习的学生也缺乏职业伦理教育，他们在执业过程中，尚不明白何为律师的职业伦理，更不知晓律师的职业伦理之独立性的正当性基础，在当事人——律师——社会三者之间的关系之间迷失方向，从而迷失自己，其素质接近于或甚于某些法律谚语所描写的程度。

笔者从事律师职业二十多年，从切身体会和冷静观察而言，上述评价并不为过。在我国，律师职业受到大众的批评或讥讽，大多原因就在于律师丧失了职业独立性，在当事人面前迷失了法律人的尊严和信仰。

比如我们可以相对应地建立专门职业利他制度，即“通过一定的奖励制度使在专门职业中道德责任和自我利益常常趋于一致和融合，专门职业的这种制度化机制有利于促使个体从业者的自我利己性转变为利他性行动”，以培养律师的职业荣誉感、责任感和自律感。