作者：薛潮平 时间：2020-07-10
【内容摘要】我国新刑诉法第39条所确立的“申请调取辩护证据权”，与英美法系的“毁灭证据推论”、大陆法系的“证据调查声请权”一样，都是旨在保障辩护方从检控方手中获取无罪或罪轻证据，从而加以公平运用的诉讼权利。但该权利的设计一旦缺少了诸如申请范围、发现程序、程序制裁等方面的配套支持，极易形成虚置。只有将其放在理想的运行环境中，侦控机关的隐匿、损毁证据行为方能得以有效抑制，被告方的诉讼利益才能得到切实关照。
【关键词】辩护证据 申请调取 毁灭证据
现行的《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十九条规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉阶段公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，可以申请人民检察院、人民法院调取有关证据。”因申请的主体是辩护人，而申请调取的对象又是无罪或罪轻证据，故笔者将此诉讼权利命名为“申请调取辩护证据权”。
作为一项全新的诉讼机制，申请调取辩护证据权的合理建构，体现了司法机关对审前程序中证据收集、移送活动的干预与控制，昭示着我国刑事司法中的诉讼结构已在局部环节中渐趋合理，辩护人在庭前程序中的地位与作用进一步得以增强，因而堪称刑诉法再修改中的亮点之一。以人民检察院的职责为例，其对于公安机关的侦查活动进行监督，不再限于监督其侦查活动是否合法这一程序领域。辩护方可申请人民检察院向侦查机关调取“未移送的证据”，说明法律监督的方向正朝实体正义的目标迈进。新条款在两个层面凸现了刑事诉讼法典的进步意义，深化了保护人权、保障无罪之人不受追究的诉讼原则。
一是提升了辩护权的层级与品味。众所周知，我国刑事辩护人在审前程序的调查取证权极度虚弱，长期以来在司法实践中还一度构成让人无法跨越的雷区，律师辩护的高风险阻隔了被告一方寻求真相的步履。赋予辩护人向司法机关申请在审前程序中调取无罪、罪轻证据不仅可以让司法机关查明案情，让事实与证据的面相完整地坦露于阳光下，还有效地削减了刑辩律师的执业风险，促进其全面履行辩护职责。
二是辩护证据调取权的运用效果，将对侦控机关“选择性”移送证据加以规制，最终会在侦查机关、公诉机关隐匿、毁灭证据抑制程序方面产生着力点。尽管我国刑事诉法对公安、检察院收集证据的范围予以了特别强调，即无论是有罪、无罪证据均要全面收集、移送，但侦查、公诉机关自身所担负的打击犯罪使命与追求胜诉结果的利益动机决定了其全面移送证据的职责无法完成，尤其是在有罪证据与无罪证据交织、罪与非罪不明的所谓疑难案件中，侦控机关全面收集证据但仅选择性地移送部分有罪证据的情形时有发生。辩护人向人民法院、人民检察院申请调取没有入卷或者没有随案移送的证据材料，将打破检控方“随心所欲、审时度势”的证据筛选格局，有效地抑制刑事司法领域隐匿、毁损证据这一限制事实认定行为的发生。
但是，这一立法亮点的问世后，学界及实务部门对这一法条的隐忧随之而来。辩护人何以发现“无罪或罪轻的证据材料未提交”？如果仅凭辩护方单方面的怀疑而产生申请调取权，申请者就难以避免“程序性辩护过程中无中生有、信口开河”这一非议；当检控方隐匿或拒不移送辩护证据的行为得到确证后，其违法的后果又是什么？如果辩护方公平利用该证据的诉讼权利受到侵犯却不能获得救济，辩护证据调取权就会被架空，因为“没有救济的权利根本不是权利”。对本条立法加以检讨，实属必要。
辩护方认为侦查或审查起诉环节侦控机关未提交有利于被告一方的证据，根据当前我国辩护人在刑事诉讼中的诉讼权利，只能通过两种途径：（1）自人民检察院对案件审查起诉之日起，查阅、摘抄、复制案件的案卷材料；（2）运用律师调查权获取线索。在第一种情形下，我国现行刑诉法将辩护人阅卷权从过去的审判阶段提前到审查起诉阶段，为辩护人及时了解案情行使辩护权提供了时间保证，然而，由于我国侦查机关侦查权的配置过于集中，工作模式封闭，无论是现场勘验、检查，刑事科学技术鉴定，还是口供的收集，都是同一部门在没有辩护方参与的状态下单方实施的结果，这就决定了其侦查终结后卷宗材料具有“独家制作”之特点，如果侦查机关有意不移送相关证据，则在制作卷宗材料时留下“痕迹”的可能性不大，单从卷面的文字及图像信息来分析判断，很难发现端倪。在第二种情形下，辩护人的调查取证权受限，也无法胜任无罪或罪轻证据的发现程序，因为：（1）侦查阶段辩护人不享有证据调查权。我国刑事诉讼法第36条规定，辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。这些权利远不能确保辩护人对侦查机关证据收集过程享有知情权；（2）辩护律师在审查起诉之日起，“经证人或有关单位和个人同意”，才可以向他们收集证据；向被害人亲近属、被害人提供的证人调查取证的，必须经过人民检察院或人民法院许可，并且经被害一方的同意。律师调查权的受限，直接弱化了辩护人寻找有辩护性证据线索的能力。（3）作为律师取证能力不足的弥补，刑诉法赋予辩护方向人民检察院、人民法院申请调取、收集证据的权利。但这种申请发生的条件“仅应在客观上确有必要时”，笔者认为，“确有必有”在此指的应该是可以证明案件相关事实但因客观原因无法收集且司法机关认为有必要调取或收集的情形。辩护人实现申请调取权的重要条件之一，就是要向人民法院或人民检察院提出相关线索或相关证据材料，以证明“公安、检察机关应当移交而没有移交”，如果证明未果，恐怕不能构成向司法机关申请取证的理由。
在调取辩护证据的时机上，我国刑诉法规定的时间是审查起诉之后，这在时间上为辩护方发现罪轻、无罪证据埋下了阴影。因为，案件程序流动越久，证据发现的先机就会越微弱。而在美国，传统的观点认为预审程序是证据批露最重要的阶段之一。这一阶段可以让被告方交叉询问证人。以加州为例，1960年加州法院认可在重罪案件中，预审程序视为证据开示；1974年，其立法机构又将证据开示提前到传讯程式序之前，其目的是为了“便于探知事实及公正审判”。把辩护方的证据发现权前置到庭前侦查程序中，是防范检控方隐匿、毁损证据必要的机会保障。
检察机关与审判机关如果查明确实存在应当移送的辩护性证据没有移送之情形，但侦查机关或公诉机关拒不纠正，该如何处置，以及法院最终在实体与程序两个层面如何评介，这是辩护方申请权能否落实的关键。有学者认为，“人民检察院、人民法院根据辩护人的申请分别向公安机关、人民检察院调取有关证据的，公安机关、人民检察院应当提供”，这是典型的没有认识到“司法人员有限理性的人性弱点”之体现。从犯罪嫌疑人或被告人的角度来审视，如果侦控机关公然违反全面提供证据这一诉讼义务，获得救济的途经又是什么，我国的刑事诉讼法对此持回避态度。
辩护人“认为”侦控机关相关证据未提交，可以申请向司法机关调取，那么这一程序的启动以辩护人主观认为为要件还是以司法机关的审查判断为要件？从辩护人申请事项的具体内容来看，辩护人至少要向检察机关或审判机关证明：（1）该证据客观存在，且已经被收集；（2）侦控机关没有归卷或移送；（3）该证据属于有利于被告一方的罪轻或无罪证据。但从法律条文的生成来看，似乎只要辩护人“认为”，就可以向法院或检察机关申请。
最高人民法院新颁布的《关于适用刑事诉讼法的解释》第49条规定，辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明的被告人无罪或罪轻的证据材料未随案移送，申请人民法院调取的，应当以书面形式提出，并提供相关线索和材料。人民法院接受申请后应当向人民检察院调取。人民检察院移送相关证据材料后，人民法院应当及时通知辩护人。由此可见，人民法院受理申请须以辩护方以书面形式提出且提供相关线索和材料。但对此条款的质疑在于：（1）书面提供的线索和材料是否成为法院调取的充分条件？辩护方满足了司法解释规定的启动条件后，法院是否必须“接受申请”？如果法院经审查后既可批准申请又可拒绝申请，那么对辩护方证据调取权之合理性审查的标准又是什么？（2）如果控辩双方对证据的存在与否主张相左，则对申请披露证据的有无，何方承担证明责任？是辩护方在书面材料中承担，还是人民检察院就此证据不存在举证责任？笔者认为，第一个疑问，法条所要规制的一方面是辩方滥用申请权，无中生有，要求其提出线索与材料方可证实申请事项与的争议事实的相关性，披露目标的名称、数量与存放地点可以让法庭确定调取目标的基本情况；另一方面也考虑到辩护方提供“表面证据”的实际困难，不能将申请调取门槛儿设置过高，线索与材料的提供就可以启动调取程序。但对于第二个疑问，牵涉到证明责任的分配，如何对其合理配置则有待于司法实践的经难积累。
两大法系的刑事诉讼中，均将由控方掌控的辩护性证据作为庭前程序证据开示环节的开示对象，这是由于检控方具有更充分的资源，且其搜集的证据往往构成案件真实的主要基础。英美程序法中，检控方负有全面向被告方全面出示证据的强制义务，如果出现隐匿、损毁有形证物或文件材料（tangible things or documents）的行为，则被纳入到“毁灭证据”（spoliation of evidence）这一制度评价体系中规制。一般而言，毁灭证据是指在诉讼过程中控制证据的一方当事人或代理人有意识地损坏、损毁、变造、隐匿在本案中对己方不利或对对方有利之证据的行为。当检控机关作为一方当事人毁灭证据时，法律对其的主观可归责性作出了更加严格的要求，即在刑事诉讼程序中，侦控机关的证据毁灭行为无需探究故意与过失的边界问题，因为刑事程序的特殊性决定了侦控机关毁灭证据所侵害的法益除了司法的公正性之外，还包括人权保障这一人类宏大主题。因此，无论是出于故意或过失，检控机关的毁灭证据行为应当受到法律直接的否定性评价，即按照“毁灭者无利益”这一诉讼原则加以处理，而不能象民事诉讼那样，依过错大小区别制裁力度。在美国，几乎所有的司法辖区均明文规定，被告有权在法庭的许可下强制取得利己证据，这是法律正当程序的重要组成部分。
根据英美法传统的“自然主义”，控诉方不得利用其资源优势，将自己处于审判有利地位，辩护方在审判阶段应得到某些手段补偿以实现控辩双方的“平等武装”（equality of arms），由此便产生控方向辩方出示有利于辩方的“辩护性证据”之强制性义务，否则便构成“毁灭证据”。从行为分类上看，毁灭证据包括：（1）检察官隐瞒脱罪证据；（2）被告方虽未要求开示，但检察官没有依照正当程序的宪法要求披露某项重要证据；（3）警察善意并按惯例销毁证据；（4）警察保管证据不当。
由英美判例法确定的公理性法律原则“证据毁灭推论”（inference of spoliation），其核心内容是“对证据毁灭者应当作出各种不利推定”（all things are presumed against a spoliator），体现了法律惩恶扬善的一面。在此基础上，旨在抑制检控方隐匿、损毁证据的制裁机制也日益完善。对控方违反证据开示义务，隐瞒证据的制裁，在英美法中分为以下几种：（1）控方的证据隐匿已经侵犯正当程序，直接判决控方败诉，被告无罪；（2）针对控方无故拒绝向辩方开示的情形，以证据排除的手段使未开示证据失效；（3）撤销案件，即当控方以“公共利益豁免”为由拒绝开示的，法院加以审查，理由不成立即可撤案；（4）命令当事人开示；（5）批准延期审理；（6）证据失权，禁止当事人提出未经开示的证据；（7）法官附条件开示，即在指定的时间地点，以指定的方示并附以相关条件开示。（8）经济处罚。由违反开示义务一方承担经济损失，如证人出庭作证费用。
而对于侦查机关保管证据不当，致使该证据被损毁继而无法为被告方公平运用的案件，法院则可以“警察破坏被告潜在的脱罪证据、违反被告正当权利”为由，判定被告人无罪。如美国联邦法院及州法院对Arizona v. Youngblood案的判决过程中，因警方在对性侵害案的被害人提取精液样本后没有采用冷藏保存以致使证据变质，被告人以此为由声称警察破坏了其潜在的脱罪证据，违反了他的正当权利，亚利桑那州上诉法院推翻了原审的定罪判决，认为检控方“违反保存从被害人处获取的物证样本的宪法义务”，遂宣判上诉人无罪。
之所以法庭适用了“毁灭证据推论”这一法律效果，理由是，警方对调查中的案件物证保存应当具有强烈的心理动机，如果对警方有利，他们更可能会保存，以在指控过程中利用达到排除合理怀疑之用。该证据如果得以妥当保存则可能表明被告并非性侵犯者。正如该案法官指示陪审团所言，“如果你能认定检控方放任争议证据被毁弃或损毁，你可以从中作出推论，认为被毁灭的证据所载明的事实不利于检控方”。
大陆法系刑事诉讼一般将辩护证据的提出置入法官证据调查或检察官证据保存的职权活动之中。如在日本，刑事诉讼法保留了对实体真实的执着追求，同时又兼具当事人主义的“技术性格”，在检控方向辩方证据开示的范围方面，强调如果控方所持证据对被告方辩护有重要意义，法院就可以根据被告认或辩护人的建议，依照其《刑事诉讼法》第99条第2款的规定，发布“证据提出命令，供辩护人阅览。
德国及我国台湾地区的刑事诉讼中，由于检察官执行职务时担负着法定性义务与客观性义务，并不是一方当事人，而是“法律的守护人”，因而并不能为了胜诉之需而片面攻击，依照客观性义务，其必要时应该在审判庭上主张被告“无罪开释”，因此其在庭前程序中展示被告无罪或罪轻证据是“客观性义务”的应有之义。即使检控方怠于履行这一义务，根据我国台湾“刑事诉讼法”第163条之规定，“当事人、代理人、辩护人或辅佐人得声请法院调查证据”，以期实现刑事诉讼发现实体真实之根本目的，法院调向检控方调查脱罪证据，也是其“澄清义务之发动”的集中体现。另一方面，辩方有权在审前程序中向控方申请保全证据，是这一客观义务的延伸。我国台湾地区“刑事诉讼法”第219条规定，“保全证据申请，应向侦查中的检察官为之”，赋予告诉人、犯罪嫌疑人、被告人或辩护人在证据有湮灭、伪造、变造、隐匿或碍难使用之虞时，有权申请侦查中的检察官给予搜索、扣押、鉴定勘验、讯问证人或其他必要之保全处分。显然，在此处由辩方发动申请的证据保全，应当是有利于辩方的罪轻或无罪证据。
尽管检察官与法官在刑事诉讼推进中，有职责遵循全面调查核实证据的客观性义务，但这种客观性义务并不足以有效保障被告的主体地位及防御权利，只有辩护人出现时，才能有效督促国家机关实践其应然的客观义务，确保有利于被告事项得已判断并发现，以保证无罪推定原则在个案中得以体现。辩护方发现检控方毁匿证据，是以诉讼参与为主、证据调查为辅的多种渠道实现的。
律师调查证据的目标是对侦查成果或其当事人主张加以质疑与确证，因此律师动用调查权的前提是对案情的先期了解，对检控机关是否毁灭证据的疑问，也同样是产生于审前程序对指控事实的知情权。而审前程序中，辩护人的在场权是确保其了解案情、发挥辩护作用的重要权利，也是律师展开证据复核的动因。
在英国，无论是犯罪嫌疑人自行委托还是政府指定，为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师都是侦查程序极为重要的参与者。律师可以在接受委托或指定后尽快会见当事人，查阅羁押警察制作的羁押记录，有权在警察讯问嫌疑人时自始在场。为防止日后法庭审理中控辩双方就警方的讯问合法性产生争议，全程讯问录音或录像一律采用同期双套做法，分别交由治安法官与警察保管。律师因为对讯问情况事先知悉，对警察机关的羁押程序了解，这为检控方毁灭证据平添了阻力。在刑事诉讼要由控辩双方通过平等的理性对抗来发动与运行的美国，不仅辩护律师有权应被讯问人要求始终出现在讯问场所，还可以出现在初次聆讯与预审程序中，与其当事人一道参与审前程序。
我国台湾地区，起诉前侦查程序中，辩护人可以在检察官或司法警察讯问被告时在场，并得陈述意见；侦查中法官为羁押决定而讯问被告时，辩护人同样享有在场权；审判阶段的讯问，因辩护人必须出席法庭自不待言，但法律规定了在这一阶段的辩护人可以在法官搜索、扣押或勘验时在场。即便是在侦查阶段，在场的用意并非是单纯的“见证”与观察，而是可以行使与辩护相关的权利，如与被告协商，向侦查机关陈述意见，或向其请求调查有利于犯罪嫌疑人的证据或处分等。
在意大利，司法警察在初步讯问嫌疑人时必须通知辩护律师到场，否则讯问所得笔录不得作为证据使用。司法警察对有关场所与人身进行搜查、扣押、检查，检察官主持的讯问、勘验、检查、搜查对质等侦查活动中，辩护律师也有权参加。甚至在检察官实施的搜查、扣押活动中，辩护律师还可以不经通知而直接参与侦查。法治国家辩护方享有广泛的辩护参与权，为律师发现全案真相、防止检控机关毁灭证据提供了法律保障。在法国，查找与收集证据的工作由预审法官与司法警察担任，辩护人则有权参与预审法官的讯问、勘验等调查活动。而在德国，现行法律也要求辩护人必要时主动调查事实，参与勘查犯罪现场、寻找有利被告一方的证人，以履行辩护职责。
就侦查程序的辩护人在场权而言，大陆法系国家与英美普通法国家的法律规定有所区别，前者对律师在场权的限制更为严格。如德国刑事诉讼法典规定，辩护律师有权参加诸多由法官主持的诉讼活动，如法官对被告进行讯问。但当检察官向被告讯问时，律师在场提供法律帮助会危及侦查目标的实现，则权利受到限制；同时检察官询问证人、鉴定人时被告与辩护律师均无权参与，司法警察对被告讯问时，辩护律师则一律被禁止参与。但两大法系的刑事诉讼制度在律师辩护权上有一共同之处，那就是侦查结束后，辩护人一般有权对检察官作为指控依据的证据材料全面阅览，以期为法庭庭审作准备。由检察官向被告人一方披露证据，被告方可以借此发现罪轻或无罪证据的线索或材料。
根据美国《联邦刑事诉讼规则》第16条及相关成文法的规定，检察官证据开示的前提是被告人提出要求，无请求一般不主动披露。请求的时机是在法官传讯时或其后尽可能快的时间内。一经请求，检察官必须进行证据披露，努力满足被告方要求。
证据开示的范围方面，检察官应当将“有意在审判中使用的主要证据通知被告人”。包括：控方掌握的所有关于被告的陈述；被告的犯罪档案；来自被告处的有关书籍、文件、档案、照片、有形物品、建筑及场所的复制品；有关被告生理或精神检查结果、科学测试或实验结果、专家证言的书面概要；证人的姓名、住址及证言。这些证据中，即便部分是辩护方有意用作辩护材料的，检察官也必须开示。当然，开示的范围，各州与联邦规定各异。
辩护方通过检察官证据开示发现证据毁灭这一途径，也必须依赖程序制裁措施加以保障。按照《美国刑事诉讼规则》的保障性条款，如果检察官违反这一开示义务，法院可以作如下处理：命令披露，在指定的时间、地点按规定的方式向被告方开示；允许被告方检查其所持证据；禁止未披露的证据在审判程序中用作指控依据，其法律后果是证据失权。
判例法层面上，美国的司法机关通过一系列的判例确定了证据开示的条件、范围以及对违法义务方的制裁方式，为刑事诉讼中“证据毁灭”这一概念所蕴藏的独特内涵作出了生动的诠释，也为检察官证据开示确立了“布雷迪规则”。1935年的Mooney v. Holohan一案，法院认为，检察官明知指控证据存在偏见，故意隐瞒了可以反驳该偏见的证据材料，借以欺骗法庭和陪审团，违背了正当程序条款。1959年的Napur v. Illinois一案，最高法院认为检控方纵容虚假证据，裁决被告有罪的原审判决无效。1963年的Brady v. Maryland一案，控方隐匿了辩护方有利证据，最高法院判决称：“检控方不按要求向被告披露对被告有利之证据，使被告承受了沉重压力，此举让检察官制造了一个不符合公正标准的程序。”由此，“布雷迪”规则正式确立，检控方向辩方隐瞒证据违宪，检察官基于被告要求必须披露证据的强制义务从此诞生。
被告未提出开示证据请求，有特定条件下，检察官为保障被告方的宪法性权利而向其主动披露辩护性证据，也是辩护方发现证据毁灭危险的一条辅径。美国联邦最高法院在1976年的United States v. Agurs一案中认为，检控方虽然没有收到被告方明确的证据开示要求，但检察官隐瞒了“对被告有罪可提出合理怀疑的脱罪证据”，检方的这一做法违反了宪法。在侵犯了被告的宪法权利时，是否违反证据披露义务应当以该证据的“重要性”为标准。
此外，辩护方运用其享有的调查权、阅卷权，以及与犯罪嫌疑人、被告会见、通信的权利，也可以从这些辩护活动中了解、发现检控方毁匿证据的蛛丝马迹。
如果检控方隐匿、销毁证据而未能履行开示证据的义务，则违反了正当程序原则，影响了被告获得公正审判的权利，就可以对检控方作出种种不利推论。这是因为司法机关毁灭证据引起的错误追诉社会危害性更大，更加让人无法容忍，因此，检控方毁灭证据是否能引起法院的消极评价，应当以被毁灭证据是否有利于被追诉方为标准。
正当法律程序是英美等国的宪法原则，从其法律条文来看，正当法律程序条款所指的内容基本上都是刑事诉讼程序的正当性问题。在美国，正当程序的绝大多数原则也是通过具体刑事案件的审判所确立。其宪法第十四修正案对正当程序的表述为“不经正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。在“正义先于真实”观念主导下的刑事诉讼中，学者们普遍认为，“只要依照公正程序进行，就能够作出公正、合理的判决。”检控方毁灭证据涉嫌违反正当程序的理由是：
正当程序在刑事诉讼中的功能之一是“对恣意的限制”，国家在行使刑事检控时不能恣意妄为，公共权力的运行应当受规范的约束。而约束的手段之一就是剥夺公权违法预期利益，让被告人从公权违法中收获相应诉讼利益。检察机关提起公诉时，对有罪证据开示而隐匿罪轻或无罪证据，是对刑事诉讼证据“恣意“的筛选，此时刑事诉讼法律关注的不仅是实体真实，同时也是对被告程序利益的关怀，这意味着，被检控机关毁灭的证据最终被证明不属于无罪或罪轻证据，或者属于不可采证据，只要检控方未能向辩方开示，这也是剥夺了被告方全面辩护的机会，以及受正当程序保护的权利。从现代刑事司法无罪推定原则的内在要求来看，检控方承担着指控有罪的证明责任，不能因为被告的沉默或拒不提供证据而获得指控依据，而被告方则可以从检控方的程序失范中获得诉讼利益，如非法证据排除所聚焦的并非证据本身的证明力，而是其证据资格，被告因为其采集程序非法，获得了排除此证据的诉讼利益。这是人权保障要求下”天平倒向弱者“的体现。
控辩平等是正当程序对刑事诉讼的要求。刑事诉讼中的控辩平等指的是控辩双方在诉讼地位上平等，在诉讼手段上对等。这意味着双方在诉讼中法律地位、所受到的待遇同等，而在诉讼手段上，要求法律设定体现公平的“平等武装”。“控强辩弱”的不平等现状集中表现在：侦控机关作为国家力量的代表，以国家资源为后盾追诉犯罪，与被告方依自己的力量被动防御之间形成的反差难以弥合；被告无强制取证权，无权强制对自己有利的证人出庭或提出证据，审判出现“一边倒”的不公平现象难以避免。这就需要在制度设计上，诉讼手段上对这种反差加以调整。通过诉讼手段的不平等克服辩护方证据掌控能力的虚弱，让控方披露不利证据正是控辩平等原则的体现。为维护基本的诉讼公正，多数法治国家通过立法确定了侦控机关的客观义务，让辩方在庭前知悉指控罪名和控方证据，法官在控辩之间发挥调节作用，以实现正当程序对控辩平等的实质要求。
正当程序的基本内容是提起公诉时要求证明该案件的证据达到不容合理怀疑的程度，且由起诉方负这一责任。在大陆法系国家以“有罪判决之确信程度”作为的裁判标准，也是以“足以证明被告之犯罪事实已达到无合理怀疑的确信”为解释的模板。
我国刑事诉讼法也将“排除合理怀疑”作为证据审查判断的标准，第53条规定，证据确实、充分所符合的条件，除了定罪量刑的事实都有证据证明、据以定案的证据均经法定程序查证属实外，还需要“综合全案证据，对所认定的事实已经排除合理怀疑”。应该说两大法系在对公诉案件证明标准的表述是互为表里的关系，“内心确信”是确认、证实的角度，而“排除合理怀疑”则是从排除、证伪的角度。但无论如何表述这一“严格证明责任”，二者都有异曲同工之处，即案情事实出现疑问之时，需要实行“疑问有利被告人”这一原则。
这里的“疑问”或者合理怀疑通过何种方式显现？一方面指控证据的充分程度不足，证据体系缺乏“确凿事实”的支撑，另一方面则是指证据与证据之间的矛盾无法合理解释。刑事诉讼证据收集过程中存在的差异性矛盾并不是事实认定的障碍，如一名证人作证说嫌疑人手持一根木棍抢劫，而另一证指证说所持的是一根铁棍，这种矛盾的发生与案发地的光线以及证人认知的偏差有关，可以通过事实认定者的“适度容忍”逾越；但当证据与证据间的矛盾冲击了主要犯罪构成要件时，且公诉机关又难以作出合理解释之时，检控机关可能会在诉前对相互矛盾的证据加以筛选与甄别。只有全面开示证据，矛盾方能突显，合环怀疑才会浮现在审判法庭的视线中。
证据开示作为控辩双方在审前了解对方的必要手段，与对抗制诉讼有着紧密的联系，长期以来，受庞德的“竞技司法理论”影响，证据突袭现象普遍存在。直到20世纪初期当事人主义的理论根基发生转变，诉讼理念才由“竞技论”转向“真实论”，对案件实质公正的裁决成为了法庭审判的目标。证据开示开始朝着既能促进发现实体真实，又能实现程序正义的价值目标迈近。检察官向被告方披露脱罪证据，既是保障无辜的人免受追究、罪轻的人免遭重罚的有效途径，又是被告方基于正当程序的设计获得诉讼利益的最佳手段。这种观念的转变实际上是对检察官的客观义务提出了期待。
检察官的客观义务是大陆法系检察官应当承担的法律义务，所指的是检察官在刑事诉讼中，为发现真实案情，不应站在追诉当事人的立场，而应站在客观中立的立场上参与诉讼活动。根据这一义务，承担检控职能的检察官收集证据时不仅要考虑有罪证据，还要同时追求对被告有利的脱罪或罪轻证据，必要时还应积极争取被告的合法诉讼权利，比如在一审判决过重时还应当为被告利益而提起上诉程序。披露不利证据是检察官履行证据提交客观义务的表现，只不过，检察官在此节点上的义务应当界定为提出证据义务而不是证明责任。
休谟将人的“不完善性”作为一个确定的基本事实接受下来，将人的不完善性与政治政度联系起来，提出了著名的“无赖”原则：“在设计任何政府制度和确定几种宪法制约及控制时，应当把每个人视为无赖——在他全部的行动中，除了谋求一己私利之外，别无其他目的”。检控机关为实现胜诉利益，不惜以抛弃“法律守护人”地位为代价，也说明了政府具有“无赖”的品性，国家是一种必要的罪恶。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。而公权机关运用刑事诉讼法赋予的侦查、公诉权力，毁灭证据的界限，无疑就是设立行之有效的制裁机制。然而，无论是我国《刑法》、《刑事诉讼法》还是相关职业伦理与纪律规范体系中，几乎找不到检控机关毁灭证据的可操作性制裁条款。
当毁灭证据发生在个人职务犯罪领域时，一般因为其犯罪的目的与手段具有竞合性，根据刑罚定罪的吸收原则，毁灭证据这一罪状可被“徇私舞弊不移交案件、徇私枉法、帮助犯罪分子逃避刑事处罚”等利用职权实施的职务犯罪吸收，很少出现刑法第307条的专门条款适用，重庆“薄谷开来故意杀人案”引发的“警察集体毁灭证据案”实属罕见，因为司法实践中出现的多数公权机关毁灭证据行为是以追求胜诉目的而实施的隐匿、销毁刑事证据行为，而并非以包庇、放纵犯罪为特征。公权机关工作人员个人以毁灭证据为手段实施的职务犯罪中，犯罪主体一般因为追求私利，而公安检察机关隐匿或不移交证据的动机更多出于单位或部门意志，追逐的是“公利”，无法参照现有罪名定罪处罚；其次，毁灭证据的公权部门在胜诉动机驱使下，办案人员更容易沆瀣一气，“抱团取暖”，查处难度更大。
我国《刑事诉讼法》第42条规定，辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及其他进行干扰司法机关诉讼活动的行为。相比较而言，原刑事诉讼法第38条中，专门针对“辩护律师和其他辩护人”制定的“不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据”条款，经过修订后，主语变成了“辩护人或者其他任何人”，言下之意，义务主体也包括公安、司法机关工作人员。这一变动的背景是，仅规定辩护律师与其他辩护人毁灭证据，干扰司法机关诉讼活动的专门条款有“歧视性”之嫌，一度引起律师界的极大不满。将义务主体扩大体现了一视同仁的立法关照。然而事与愿违的是，诉讼法典的这一变化，仍然不能有效抑制公权机关毁灭证据的动机。（1）本条虽然主语中包括公安司法机关，但客观方面强调的是外界干扰司法机关的诉讼活动，公权机关本身就是司法活动在某一诉讼环节的主体，而内部对内部的干扰难以凸现法律冲突，追究责任缺乏动因；（2）把从文义整体上理解，本法条重在强调帮助犯罪嫌疑人、被告人开脱的一方应受法律惩治，而检控机关伪造、隐匿、拒绝出示证据，一般恰是为了更加高效地打击犯罪。因此本条对公权机关毁灭证据适用的场合极少；（3）辩护人或其他诉讼参与人帮助犯罪嫌疑人毁灭证据，法律追究可以参照刑法第306条；而公安司法机关隐匿、拒绝出示有利于被告一方的相关证据，我国刑法中不仅没有罪状可以参照适用，在最高检与“六部委”参照1996刑诉法发布的司法解释中，隐瞒证据或不向辩护方开示一度被视为合法的诉讼策略，检察院单方决定着“主要证据复印件”的范围。尽管在修订后的2012刑诉法中，辩护律师可以自案件审查起诉之日起查阅、摘抄、复制“本案的案卷材料”，但这一变革并不能形成对检控机关隐匿、拒绝开示证据的有效约束，因为刑事诉讼法的修订并没有解决公权机关违法的制裁措施，与检控机关处于对抗地位的辩护人诉前诉后的阅卷权，完全可能在欠缺法律保障的情形下落空。公诉机关在审查起诉阶段收集到的辩护性证据，能否进入阅卷的范围，一时也难有定论。没有第三方的居中裁断，没有对检控方公然违法的程序制裁，我们还不能因此乐观地认为辩护人的阅卷权自此得到了有效落实。
对违法行为的阻却，除了行为人外部系统预先设定的法律规范，还需要一个行业，一种职业内部制定一系列与其职业身份相吻合的行为规范。检控方毁灭证据的法律控制，在一定程度上也依赖于侦查机关与公诉机关业内自律。最高人民检察院于2009年颁布试行的《检察官职业道德基本准则》要求检察官树立证据意识，依法、客观、全面地收集审查证据、不伪造、隐瞒、毁损证据，不先入为主，主观臆断，严格把好事实关、证据观；在纪律责任方面也规定了串供或者伪造、销毁、隐匿证据的，阻止他人揭发检举、提供证据材料的，可以在警告、记过、记大过、降级、撤职、开除这些纪律处分种类中视情节适用。然而，这些行为法准则明显存在的技术性问题，表现为“操作性不强，维护法律共同体的观念体现不足”。具体而言，（1）当检察官拒绝出示辩护性证据，并非出于个人意志，而是部门利益的需要时，纪律处分的运用是否具有合理性？（2）拒绝辩护人申请调取辩护性证据，没有被囊括在职业行为法的制裁对象中。因而，违反证据开示义务意义上的毁灭证据行为并不能在检察官纪律处分中找到对应的坐标。
对于刑事审判中的检控方与辩护方，此法则同样适用。美国1935年最高法院下判的穆尼诉郝罗汉Mooney v. Holohan一案中，被告认为，定罪基础唯一依赖的是一份伪造的证据，被控方故意使用，但控方又故意隐匿了被告方可以据以对伪证进行反驳质疑的其他证据。最后法院裁决，如果控方故意出示已知的伪造证据欺骗法院和陪审团，那么则违反了正当程序的要求。“被告主张如果能被证实，那么申请者应该有权摆脱羁押状态而被释放出来。”
这一判决最终就检控方隐匿证据行为作出了公正评价，即以剥夺毁灭一方的诉讼利益之方式，掀开了刑事司法史上证据抑制程序的新篇章，并为检察官证据开示义务的确立了标尺。对我国刑事诉讼中毁灭证据行为的抑制问题进行规范，还需要从控辩双方的诉讼利益进行契入。
在辩护证据的申请调取环节中，人民检察院占据着重要的呈上启下作用。根据条文的文义，如果在审查起诉阶段，辩护人认为在侦查机关收集的无罪、罪轻证据尚未提交的，应申请人民检察院向侦查机关调取有关证据；如果在审判阶段，辩护人认为侦查、审查起诉期限内侦查、检察机关收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的证据未提交的，有权申请人民法院向侦查机关、检察机关调取。由此可见，在两个诉讼阶段中，检察机关的身影无处不在。第一种情形下，检察机关应辩护方的申请，调取侦查机关集的、有利于犯罪嫌疑一方的证据，体现的是不偏不倚的“客观性义务”，即利与不利均要尽到注意义务，此时，检察官所扮演的角色是“站着的司法官”，体现的是与法官一样的客观法律准则，调取辩护性证据实际上是这一角色为实现真实正义而甘心成为“忠实公仆”的法律精神。第二种情形下，检察机关听命于法庭的审判，以国家公诉人的身份支持犯罪指控，以实现“打击犯罪、保护人民”的诉讼目的，特别是保障人权的原则条款落实到我国的刑诉法典之后，其“不枉不纵”的公诉使命更为艰巨。公诉机关向法庭提交无罪或罪轻证据，践行了“实事求是”的追诉谦抑性。这两种情形下，检察官的角色扮演都可以概括为一点，那就是“就被诉事实是否达到有罪判决门槛，尽力协助法官探知真相”，理论上称为“协力的证明义务”。但是，公安机关与检察机关出于指控犯罪成立的“职业倾向”，在移送卷宗材料时有选择地加以整理，即将能够证明犯罪嫌疑人或被告有罪、罪重的证据，借以达成指控犯罪的追诉目标。检察官是公诉程序的发动者，诉讼利益的衡量以胜诉为参，被告被判有罪才能实现初衷；检察官的自我认知在欠缺法学教育的配合下，易把自己塑造成打击犯罪的急先锋，而不是兼顾被告利益的守护者，因而侦查中的罪轻或无罪证据往往不是其关注的对象。因而，当检察官的“客观义务践行者”这一角色与“胜诉追求者”之间形成的冲突难以调和，拒绝或变相拒绝辩护方的证据调取申请又不会产生程序制裁时，辩护方的申请权只能停留在法条中。此外，检察机关内部上命下从的高度行政化，加上诉讼效率这一价值内涵要求控方以最快的速度终结案件，也迫使检察官更容易以完成追诉任务作为诉讼的终点。检察官两种角色的扮演与冲突，让刑诉法的第39条，辩护人的申请调取权尚处在情况不明的理念层面。
刑事诉讼结构是由诉讼目的决定的各程序要素的法律地位、相互关系格局以及在诉讼阶段中各要素间排列组合方式，其核心是控辩审三方的法律地位与相互关系的格局问题。我国刑事诉讼的诉讼结构属于典型的“流水线型”，即审判程序在刑事程序中没有中心地位，公检法三机关联手主导“审理讯问程序”，被告没有摆脱“司法流水线”的操纵，无法成为诉讼主体。在我国，鉴于检察权的配置方面还不能完全体现其客观中立的属性，刑诉法赋予辩护方申请调取证据的被申请方，可能更多地会落在人民法院的肩上。然而从公检法三机关的职权分工与权力结构角度考量，法院能否有效完成向检察机关、公安机关的证据调取，以及我国检警关系能否确保公诉机关向侦查部门调取辩护性证据，这两个设问很难在司法实务中找到答案。（1）人民法院司法权的独占性不能体现。所谓司法权的独占性，国际社会是指只有法院才能行使司法权，其他任何机关不能行使这权力。并将“接受普通法院或法庭按照业已确定的法律程序接受审讯”列入一项基本人权。但在我国，检察院甚至公安机关都被定义为司法机关。司法的独占性被切割成一个三足鼎立的平面，法院制裁检察院或公安机关的能力受限，调取证据的阻力可想而知；（2）检察权的制衡范围尚未厘清。着重表现在检察机关对同级人民法院拥有审判监督权，这种裁判权之上的监督权在本次刑事、民事诉讼法典修订中体现得更为淋漓尽致。当事人申请调取证据的依托是公正的司法权力，如果这种权力无法对抗证据毁灭的公诉方，则申请权的行使会陷入表象。（3）检警关系模式决定了检察院向公安机关调取证据的困局。在大陆法系国家公诉权与侦查权的关系上，公诉领导侦查，侦查从属于公诉，检察官创立的目的之一就是“以一个严格受法律训练及拘束的公正官署，控制警察活动的合法性，避免法治国沦为警察国”，因而检察官向警察调集证据并无障碍；英美国家中，虽然公诉与侦查力量相互独立，只存在建议与合作关系，但公诉机关可以通过不起诉这一消极措施来对侦查权进行制衡，因此检控方以不起诉作为控制警察毁灭证据的砝码，调取证据的权力保证可以满足。而我国检察机关虽然可以通过侦查监督（包括批捕权）促使侦查机关立案，合法行使侦查权，可以通过不起诉对侦查成果加以否认，但实际上呈现的是一种事后监督与书面监督的“软肋”，检察机关的不起诉率被各极检察机关严格控制，极少使用。这些实践的潜规则弱化了检察机关制衡侦查部门的能力与动力，向公安机关调取罪轻或无罪证据极有可能遭遇无功而返之情景。侦查部门一般以“没有”或“不存在”为由婉拒证据调取，毕竟检察机关证据“调取”不同于“调查”，更不同于侦查。（4）对程序违法行为，以纠正为主，而不是制裁为主。即便发现了检控机关隐匿证据，法院也只能向其调取，如果检控方拒绝也无权以证据毁灭推论加以事实拟制，或裁定施以其他制裁措施。检察机关对公安机关不移送证据的法律监督目前因法律没有特别规定，因而也停留在“纠正”与“建议”这一层面。
程序正义又称为“过程的正义”，指的是刑事案件的司法裁判过程要符合正义的要求，其两个显著特征分别是“利害关系人要有机会充分有效地参与到诉讼过程中”和“与案件结果有利害关系的人在裁判过程中受到公正的对待”。控方向辩方全面披露证据，是美国正当程序的应有之义。早在1935年的Berger v. United States案中，联邦最高人民院的判决例宣明了这一法理：“合众国检察官的职责并非是代表一方当事人，而是代表着国家。国家公平的司法审判义务与其管辖权并驾齐驱，因此检察官提起公诉的法益并不在于实现诉讼，而是为了正义之实现。检察官有权为追诉采用合法手段，也有责任避免使用可能导致错误定罪的非法手段。”就检察官隐匿证据与正当程序的关系而言，美国法刑事诉讼的判例将其归纳为：（1）控方为获得胜诉之需的有罪判决，使用虚假证据或隐瞒可以用来反驳该证据的另一证据，构成了对宪法保障下公民正当程序权利的侵犯，这与程序正义的原则背道而驰；（2）虚假证据虽然不是由检察官亲自收集，但为获得胜诉对警察收集的虚假证据加以纵容故意出示，同样违反了正当程序；（3）经过辩护方证据披露请求后，检察官隐瞒在定罪量刑上有利于被告方的证据，构成了对正当程序与公正审判的违反；（4）如果检察官隐瞒的证据虽不是与定罪量刑直接相关，但可以用来弹劾其指控证据，被告方的公正审判权以及在程序正义中的“实质平等”就会被侵犯。由此可见，以正当程序为毁灭证据的构成要件，使得控方在证据开示义务上的全面客观义务得已明晰，同时，违反正当程序，侵犯被告宪法权利的法律后果也很严重，以强力制裁为后盾的违反义务后果大大削弱了检控方证据毁灭的动机，对其诉讼利益的剥夺抑制了隐匿证据行为。由此可见，刑事诉讼中“毁灭者或遭不利推论”这一原则得以体现，凭借的是“已知事实”中的两个要素，一是检控方的证据开示义务，即检察官全面提供证据，包括披露有利于辩方的罪轻、无罪证据，即使辩护方未提出披露申请这一义务也无法回避；二是检控方的隐匿或销毁证据行为，侵犯了被告的正当程序，对这一宪法义务的违反，则必须受到救济或制裁，而不是仅以“回复事实真相”为后果，这一点体现了与民事诉讼中毁灭证据制裁的区别之处。
而在我国刑事诉讼中，证据毁灭推论难以有效建立的两大困境就在于，检察官的证据开示义务界定不清，没有披露不义证据的强制规定自然就难以判定检控方是否隐瞒了刑事证据；即使发生了检控方毁弃、损毁、隐匿、变造证据的行为，却不属于对正当程序的违反，法院考量的重点是，检控方的行为是否侵害了被告方的实体正义，即是否对定罪量刑的“客观”真实造成了损害，否则法律允许检控机关以种种方法加以挽救、弥补，法庭也允许检控机关以“情况说明”的形式向其解释，这与我国刑事诉讼法对程序正义追求的有限性是密不可分的。
在辩护人申请调取检控机关持有的罪轻、无罪证据时，笔者认为检控方故意拒绝的最佳理由可能是：申请披露的证据不存在。通过非法证据排除规则在我国的实践运用，以及“李庄案”检控方拒绝向被告披露看守所监控录像这一案例，我们不难发现，这一借口能当作“挡箭牌”的原因是：（1）披露不利证据这一申请启动权问题上，证明责任分布不明。申请方提供的线索与材料可以初步证明检控方持有证据，而检控方声称“没有”，在这种“真伪不明”之下，由谁能承担说服责任？当前法律及司法解释并未明确规定由控方对其“不持有”证据提供证据，因而控方声明自己“不持有”，辩方的诉讼主张就难以推进；（2）检控方作为国家机关的代表，具有较强的公信力，因而其“言辞声明”的可采性更强。（3）被告方主张不利证据由检控方持有，所能提供的线索一般属于“表面证据”，无法有效反驳检控方“证据不存在”的声明。以一案例说明。
2005年5月，河北省霸州市人民法院一审以被告王克军犯强奸罪判决有期徒刑十年。根据庭审笔录，公诉机关据以指控的证据有：被害人王梅丽的两份陈述笔录，被告人王克军的三份供述笔录，案发地交通旅馆老板曹某的调查笔录。而对于先前办案人员在案发现场提取的带有血迹和疑似精斑的床单、枕巾与枕套等物证，检察机关仅向法庭提交了一份由侦查部门制作的两份“情况说明”，内容分别是“提取的床单、枕巾、枕套和王克军、王梅丽血样已送廊坊公安局做DNA鉴定，未能检验出结果”；“提取的卫生巾已送廊坊公安局做DNA鉴定，未能检验出结果”。一审庭审中，辩护人提出：“未能检验出结果”是检验后未产生结果，还是检材遭到破坏后无法检验，抑或是未能检出与被告人相关的结果？但法院在判决书中只字未提上述鉴定，仅凭相互矛盾的口供就判王克军有罪。2005年9月，廊坊中级人民法院维持了一审的定罪部分，改判上诉人王克军有期徒刑五年。2008年8月29日，廊坊中院经河北省高级人民法院的指令，决定启动再审程序，但此时王克军已获减刑出狱。再审中，高院最终获取了床单、枕套和血样的生物物证鉴定书：强力支持送检床单上精斑、两条枕套上精斑为同一未知男性所留；床单上的血迹为另一未知男性与另一未知女性的混合。当年11月，廊坊中院仍然裁定维持原判，理由是案发旅馆的卫生状况差，即使案发现场精斑是他人所留，也不排除被告作案的可能。2009年7月，河北省高级人民法院决定对该案进行提审。主办法官表示，根据疑罪从无的原则，法院应当判决王克军无罪。同时，该法官表示，“霸州公安局的做法是违法的，公安机关应该把有罪证据和无罪证据一并移交，这样才能做到不枉不纵”。
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