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【摘要】传统刑事理论认为，检察机关作为法定的公诉机关，行使追究犯罪的职权，代表国家利益、社会利益，也代表了被害人的利益；被害人的利益被代表后，其自身在刑事诉讼中的地位和权利保障便大大削弱。

 

应当正视检察机关不是自身利益受到犯罪侵害的利益关系人之事实，在当今利益关系十分复杂的社会背景下，他自身难以置身其外，其基于各种因素包括腐败因素、维护自身形象等考虑不能很好地代表被害人利益甚至出卖被害人的利益也不奇怪。

 

因而，现代刑事制度应当与时俱进，赋予刑事被害人完整的当事人地位和充分的诉讼权利，以救济实体权利。

 

毕竟刑事制度的本质是，用国家惩罚犯罪的方式帮助被害人复仇，使被害人获得充分的心理慰藉，同时实现平息民愤，让被害人得到足够的物质赔偿之功能，维护被害人的利益应成立刑事诉讼的主要价值之一。

 

本文基于上述考虑，对加强刑事被害人地位，完善其权利保障之命题，提出了一些建设性意见。

 

刑事被害人，是指人身、财产或其他合法权益遭受犯罪行为直接侵犯的人。广义的刑事被害人，包括刑事公诉案件中的被害人和自诉案件中的自诉人。狭义的被害人仅指刑事公诉案件中的被害人。由于自诉人是自己直接向法院提起诉讼，独立承担控制职能，法律对自诉人的诉讼地位和诉讼程序保障还是比较充分的。

 

因此，此处只讨论狭义的被害人之诉讼地位和程序保障问题。这里所说的被害人，其实应为被害人一方，包括成年被害人、行为能力欠缺之被害人的法定代理人、死亡被害人的近亲属。 

 

修订后的刑事诉讼法增加了保障人权的原则，但主要是增强了对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障，例如犯罪嫌疑人在侦查阶段即可聘请辩护律师，逮捕措施的适用范围从严掌握，对刑讯逼供增设了严格的非法证据排除程序，等等。

 

相反，对刑事被害人的人权保障，修订的刑诉法则没有多少改进，法律虽然赋予了被害人以当事人的身份，但其当事人地位明显偏低，权利保障机制严重不足，很多情况下被害人想维护其合法权益，还得通过法外因素比如上访和媒体的广泛关注，才能倒逼有关司法机关重视其诉求，造成了司法资源的巨大浪费和司法权威的严重损害，唐慧对其女儿遭性侵案的维权过程即是典型例子。

 

应当指出，大量被害人没有唐慧那样的维权“智慧”、玩命“意志”和媒体关注的“幸运”，其维权相当乏力和无助，制度性地影响了社会稳定。因此，从立法上给予刑事被害人一方较多的程序保障势在必行。

 

根据笔者作为律师在承办案件中的体会，刑事诉讼法（以下简称刑诉法）及其配套的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安规定》）、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《检察规则》）和《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑诉解释》）对被害人的地位和权利的程序性保障很不完善，至少以下几个重要方面亟待加强。

 

其一，接受被害人的报案或控告，法律应明确规定受害机关必须向被害人出具回执和材料清单

 

被害人的报案，是普通刑事案件的主要么案因素。但实践中有的被害人报案时，接受报案的司法机关要求被害人把报案材料放下即可；有的虽做一个笔录，让被害人签名，但没有任何回执，更不向被害人出具证据材料清单。被害人在若干天后去询问案件进展，却被告知未见到其报案材料，只好重新报案，而此时往往时过境迁，许多证据已难以取得。

 

刑诉法对于被害人的报案或控告，虽规定了公检法机关都应接受，并应当制作笔录，由报案人、控告人签名（第109条第1款），但未规定必须向报案人或控告人出具《受案回执》和《证据材料清单》，是否受案仅处于司法机关单方掌握状态，不利于对此环节的渎职问责和保护被害人的权益。

 

《公安规定》要求向报案人、控告人等出具《受案回执》（第168条）是个很大进步，《检察规则》连给予回执也未规定，《公安规定》、《检察规则》都没有要求向被害人送达《证据材料清单》。

 

笔者接触的一起合同诈骗案，被害人到经侦大队报案后，警方故意不给被害人回执（这当然是执法而不是立法问题），笔者陪同被害人前往警方并依《公安规定》主张权利，警方才出具了回执，但称未查到报案时提交的证据材料，而上次被害人把证据原件都留下了，导致后面的维权极其被动。可见，制度规定司法机关必须给被害人《受害回执》和《证据材料清单》是很有意义的。

 

其二，无论是否刑事立案，受案机关都应在法定期限向被害人送达相关书面通知

 

有个被害人被打得一侧鼓膜严重穿孔，被害人报案后被告知已刑事立案，索要立案的依据，又被告知不需要出具依据。实际上，加害人在警方有关系，只被治安拘留10日后即释放。被害人一个月后才获知此情形，此时加害人早已不知去向。

 

刑诉法规定，被害人控告、报案后，司法机关认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人（第110条）。《公安规定》和《检察规则》将“通知”明确为采取《不立案通知书》（分别为第175条和第184条）之书面形式是非常必要的。

 

法律规定，如果控告人不服，可以申请复议或要求检察监督。而对于认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，只规定应当立案，而未规定须向被害人送达《立案通知书》之类的文书。

 

前举案例中，警方便钻了法律未规定向被害人送达刑事立案通知书的空子，口头敷衍被害人已刑事立案，实际上只按治安案件处理了。而鼓膜严重穿孔虽构成轻伤，已达到刑事立案标准，但一个多月后已经愈合，再行鉴定比较困难。

 

对警方的渎职行为要追责也比较困难，被害人控诉警方当时告知“已刑事立案”也口说无凭，警方则辩称告知的内容即为行政拘留，只是遗漏了向其送达拘留决定书了。因此，法律规定在刑事立案时须向控告人（通常为被害人）送达立案通知书，也很有必要，且简便宜行，执法成本很低。

 

这样，对于刑事报案或控告，无论是否立案，在法定期限内都有书面通知，如此这般，被害人才能准确知晓案件所处状况，方便及时救济，也能从制度上遏制少数司法人员渎职枉法的念头。

 

其三，应让被害人及其法定代理人、近亲属在侦查阶段即可委托诉讼代理人

 

笔者接触一案，被害人与警方出现了严重的对峙情绪：被害方认为，被害人甲是嫌疑人乙及其妻女在宾馆5002房间打昏后抬到5022房间扔至楼下的，案件性质应为乙及其妻女故意杀人，而警方认定甲只到过5022房间，乙只是让甲钻窗躲避其妻的捉奸，甲不慎坠楼，其妻女根本未出现在现场，案件性质应为乙过失致人重伤。

 

警方只让被害人的亲属看到了被害人到5002房间门口敲门的监控，警方称有全程录像可就是不让被害方看。

 

被害方一致认为，甲作为村长同县长因征地成为“哥们”，同县公安局领导又是战友，警方涉嫌大事化小，包庇乙等。笔者介入后，想“代表”被害方看看现场周围监控录像和有关法医鉴定结论之客观证据。

 

警方一方面表示，该案已两次退回补充侦查，现在算是见到被害方派来明白人了，希望笔者多做被害方工作，另一方面又只介绍他们认定的过失致人重伤情节，笔者要求哪怕只看看被害人从楼梯门走到5022房间的一段监控视频，都得不以满足（如果有媒体的报道，成为公共事件，全部视频有可能公开，但这不是制度机制）。

 

刑事诉讼法规定，公诉案件的被害人，自案件移送审查起诉之日起，才有权委托诉讼代理人（第44条）。

 

笔者认为，案件曾移送过审查起诉，被害人的近亲自移送审查起诉之日即有权聘请诉讼代理人介入案件了，但警方认为案件还处于侦查机关办理阶段，律师还没有代理人的身份地位，致使笔者“代表”被害方提出要求理不直气不壮，警方不予配合也只好作罢。

 

笔者还遇到几起经济犯罪案件，完全符合立案条件，经侦部门就是以民事纠纷性质为由不予立案，“代表”被害人向警方交涉，人家一句话即打发——刑诉法未规定被害人在侦查阶段可聘请代理人，只能让被害人自己去说事，律师真是爱莫能助。

 

现在犯罪嫌疑人已能在侦查阶段聘请辩护人，而被害人在侦查阶段只能靠自身行使权利，但因其缺乏专业素养，发表意见常常说不到点上，难以有效维权。笔者认为，基于“对等武装”的原则，法律完全可以赋予被害人在侦查阶段聘请诉讼代理人的权利，鉴于侦查阶段有些证据披露可能妨害诉讼，对其律师代理的范围作些限制是必要的，比如只能要求警方公开核心监控和鉴定结论等客观证据。

 

其四，应赋予死亡被害人的近亲属相当于被害人的地位，并充分保障其诉讼权利

 

刑诉法规定，诉讼代理人是指公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人和附带民事诉讼的当事人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人（第106条第（5）项）。

 

该规定中被害人的法定代理人委托诉讼代理人的情形，应是在被害人行为能力不足时出现的；被害人的近亲属委托诉讼代理人，应是在被害人死亡时出现的，此时诉讼代理人所为的代理应是刑事代理而非附带民事诉讼的代理，因为死亡被害人的近亲属具有附带民事诉讼原告人的地位，法条后段另行规定了其可委托代理人参与附事民事部分诉讼。

 

这里便出现一个悖论：死亡被害人的近亲属本身不是当事人，也不能委托自己作为诉讼代理人参加诉讼，在法庭控诉席上完全没有其位置，要坐也只能坐在旁听席上；但死亡被害人的近亲属可委托诉讼代理人参与诉讼，就刑事部分发表意见。

 

问题是，近亲属自身都没有权利，何以委托他人代为行使权利，皮之不存，毛将焉附？！若被害人的近亲属自身即是法律人士，凭什么一定要委托诉讼代理人而不能自己直接履行控诉职能呢？

 

被害人遭受犯罪行为侵害致死时，其近亲属是追究犯罪嫌疑人、被告人最为迫切的人，可直接赋予其相当于被害人的法律地位，法庭上也设置被害人近亲属席（其出庭不出庭是另一回事）。否则，权利保障即有可能不到位。

 

例如，刑诉法只规定了被害人及其法定代理人不服地方各级法院第一审判决时有权请求检察院抗诉，而没有规定其近亲属或近亲属委托的诉讼代理人也可请求检察院抗诉。

 

笔者曾在一起故意伤害致死案中受被害人的近亲属委托，担任其刑事代理人和附带民事诉讼代理人。在被告人无任何从轻事由的情况下，某中级法院一审仅判处该案被告人有期徒刑15年，被害人的近亲属严重不服，委托本代理人向检察院请求抗诉，好在检察机关也认为一审量刑畸轻，作出了支持抗诉请求的决定，后因抗诉二审改判被告人无期徒刑。

 

但检察院也明确指出，刑诉法和《检察规则》根本未赋予被害人的近亲属或近亲属委托的诉讼代理人请求抗诉的权利，他们是人性化办案。

另外，上例中附带民事部分，一审完全支持了我方提出的近百万元的诉讼请求，我方没有理由对附带民事部分不服提起上诉，二审时法院甚至没有通知我方出庭，也不向我方送达二审裁判文书，后来我方还是通过关系从法院获得了二审判决书。

 

可见，现行法律对死亡被害人一方的诉讼地位和诉讼权利的规定存在严重瑕疵。

 

其五，应赋予被害人上诉权

 

刑诉法赋予了刑事被害人以当事人的地位（刑诉法第106条第（2）项），却未赋予其上诉权，使其成为了跛脚当事人；而刑事被告人却享有上诉权以及上诉不加刑原则的保障，这就造成了双方诉讼权利的严重失衡，对被害人明显不公。

 

法律似乎为弥补这一缺陷，规定了被害人可请求检察院抗诉的权利。但一个知道，我国的检察院现在同法院之间配合有余，制约不足，被害人请求抗诉的支持率奇低，对被害人权益的保护明显不利。法律应正视这一基本事实。

 

前述故意伤害致死案中，幸好检察机关也愤愤不平，最后能有一个好一点的结局。若检察机关同法院过于配合，或者被告人方通过不正当手段搞定了检察机关，检察机关就是不支持抗诉请求，被害人的近亲属就一点办法也没有。

 

另一方面，赋予被害人上诉权已渐成国际趋势，不少国家已经建立，法国、德国、瑞典、俄罗斯、意大利、加拿大等国，都在近些年相继以不同形式赋予了被害人上诉权。我国亦有必要予以借鉴。

 

当然，为防止其上诉权的滥用，可借鉴瑞典的做法，设定请求检察院抗诉未获支持时才享有上诉权等限定条件。

 

其六，应给予被害人实体权益以充分的救济和法律保障

 

（1）应规定被告人有足额赔偿的义务

不少刑事被害人是家庭的顶梁柱，其被害致残或致死，往往使其家庭遭受灭顶之灾。按理，让被告人承担刑事责任的同时，让其承担完整的民事责任，一方面不让被告人在经济上占到便宜，反因此遭到重创也有利于打击犯罪，预防犯罪；另一方面又是对被害人及其家庭的一种经济补偿，使其家庭不因遭受犯罪生活水平下降得过于严重，按理就应该足够充分的赔偿，但我国法律对此很不给力。

 

刑诉法对赔偿数额的规定过于原则和概括，《刑诉解释》的规定稍细致一些，但存在严重缺陷。

 

《刑诉解释》规定：“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用（第155条第2款）。”

 

可见，造成残疾的，解释只列了“残疾生活辅助具费”一项，而未列举“残疾赔偿金”这一大赔偿项目，许多法院据此不判赔残疾赔偿金，或者该其理解为精神损害赔偿而不予判赔；被害人死亡的，也只列举了“丧葬费”一项，同样未列举“死亡赔偿金”一大赔偿项目，诸多被害人死亡的刑事判决只判赔一两万元丧葬费，皆与司法解释如此规定有关。

 

交通事故刑事案件的赔偿，是一个例外，被害人获得赔偿要充分得多。这是因为《刑诉解释》特别规定，驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第76条的规定确定赔偿责任（第155条第23款）。

 

《道路交通安全法》第76条的规定虽然也很概括：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：

 

（1）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。

 

（2）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过10%的赔偿责任。

 

交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。但道路交通事故的赔偿项目，适用人身损害赔偿司法解释规定的项目，因而赔偿比较充分。

 

问题也来了，凭什么其他刑事案件就不能同交通刑事案件一样呢？总之，所有刑事案件中的民事赔偿都应该是充分的，我们的制度决不能让被害人在犯罪现场流血后，又在审判现场流泪，造成司法次生伤害。

 

（2）应赋予被害人精神损害赔偿请求权

刑诉法规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼（第99条）。

 

刑诉法又规定，法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定（经101条）。

 

依整体解释，被害人只有权对物质损失提起附带民事诉讼，法院只须根据物质损失情况作出判决，可见法律的态度确实排除了被害人对于犯罪造成精神损失的赔偿请求权。

 

《刑诉解释》的规定更加明确，因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，法院不予受理（第138条第2款）。这是最高法院第刑诉法第99条所做的反对解释。

 

这就是说，被害人主张精神损害赔偿，不是法院的审理范围；若坚持起诉，法院应裁定不予受理；若法院不慎受理了，也应裁定驳回起诉而不是判决驳回诉讼请求。

 

但法律和司法解释这样规定，存在明显的法理冲突。

 

例如，一起道路施工未设置明显标志和采取安全防护措施致人死亡案，走民事诉讼程序，最后民事判赔被害人各种费用120多万元，其中死亡赔偿金73万元，精神损害赔偿10万元；而另一起过失致人死亡案，走刑事程序，被害人在刑事附带民事诉讼中只获赔丧葬费2万多元，死亡赔偿金也被理解为具有精神赔偿性质而未支持，精神赔偿费本身更是不予支持。

 

试想，较轻的对生命权之民事侵害支持了精神损害赔偿，而严重的对生命权的犯罪侵害，反而不支持精神损害赔偿，这在法理上、逻辑上是何等的荒谬。

 

（3）应建立困境被害人司法救助制度

被害人遭受犯罪侵害，其经济损失理应由犯罪分子足额承担，我国刑事制度一方面存在前文所述这不赔那不赔的问题；另一方面，也存在被告人没有赔偿能力的情形，此情形下即使判决的数额较高，也会成为法律白条，被害人的家庭依然会因遭受犯罪而返贫。

 

对于无法从刑事被告人处获得赔偿，被害人及其近亲属的生活又陷入困境时，被害人能够及时获得司法救助，应是现代文明社会的当然之举。目前，该项制度还处在若隐若现之中。

 

笔者从新闻中见到“2009年3月中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院等八部委联合印发了《关于开展刑事被害人救助工作的若干意见》”的报道。报道称，“该意见阐明了刑事被害人救助工作的重要意义、指导思想、基本原则等，也明确了救助对象、标准及组织机构、职责分工等。”

 

但该文件无法在公开的信息平台上查到，其申请条件，救助标准，经费保障，发放时间等都不透明，仿佛偷偷摸摸进行之事。

 

笔者代理的一起刑事被害案件，死亡被害人为家中独子，法院判决被告人赔偿被害人近亲属68万元，但实践中一分钱也未执行到手，被害人的母亲乃晚期癌症患者，父亲也有肾炎，原来一家的生活主要靠被害人支撑，现在被害人的一家仿佛天塌了一般。

 

笔者代被害人近亲属申请了司法救助，法院开始说是5万元，后来倒是答应上报10万元，再后来又增加到15万元，只是每过一段时间到法院执行庭办一个手续，签一个保证不上访的承诺，现在已经2年了，钱还是一分也示拿到手。

 

法院画了一个饼，一家人有指望后即四处举债，现被害人的癌症母亲已快撑不住了。

 

总之，我国刑事被害人制度存在诸多不完善之处，根据本律师在刑事代理中发现的问题，主要有上述一些，就此提出，以求教于大方之家。