论坛论文FORUM PAPERS

最近因为某死磕派代表律师在长沙开福案案中的某些表现，引发了大家对死磕派律师、死磕现象的集中批判，更有甚者，甚至有人撰文认为这是“压垮死磕律师公信力的最后稻草”；而从主流媒体、乃至网络法律媒体（包括法律博客等）的关键位置，都将这种批判试图营造成一种社会的共识。

而笔者认为，律师界的死磕精神是有传承的，是独立的，它并不依附于任何个体，并且当前我国律师界这种精神的信仰者不是多了，反而是少了；这次所谓的批判更需要引起我们对律师生存环境的一种警惕。

一、死磕派律师不等同于死磕精神

死磕的原意是作对到底、誓不罢休，具体到律师界就是在特殊刑事案件处理中，对存在问题的案件，律师们以一种决不妥协的态度，排除各种法外因素的干扰，甚至是和案件承办人员去推进案件事实查清，推动法律得到正确适用。

这种角度的死磕，是一种法律人坚韧执着的精神，是一种崇高职业身份价值的认同，是律师自我价值实现的要求，因而无疑是正当的。并且这个角度的死磕，更是法治文明国家也普遍存在的.

他们的著名刑辩律师，基本都不是靠实体辩护取胜，而是从程序辩护入手，以一种表面胡搅蛮缠、实质据理力争的方式，取得最终胜诉。这其中甚至可能牺牲了部分人对实体正义的洁癖性理想，但是只要这种作对和反抗是合法的，那么不但不会引发普通民众的反感，反而会受到欢迎，这些场景在美剧波士顿律师中就得到了很好的展示。

这个层面，死磕就内化为律师群体的一种精神，这种精神是律师价值的一种内生要求，是民众对律师的一种期深层期望，也是律师制度的题中之意。

由此，我认为死磕精神最起码在现阶段包括几个特殊的要求：

1、主要是在刑事案件中；

2、律师的行为不违法，且不存在其他明显不当；

3、法官在案件处理程序中存在一定不当。

当前司法改革的主要目标——“审理者裁判，裁判者负责”，本身说明法官在中立履职方面存在不足是客观事实，这是促使律师放弃以理服人、温文尔雅绅士形象的主要原因。

因为正如笔者在《法官何以从裁判者变身为守门员》一文中所分析的，正是法官在案件中的角色背离，才导致律师所寄予厚望的三角形诉讼构造模式限于崩塌，最终不得不选择放大自己的精神支持，以应付来自公检法几乎铁桶一般的“互相配合”带来的巨大压力。

死磕精神体现的是律师不畏权、不妥协的精神，在极端情况下，不死磕根本不会有真相。这就像一个天平，一边放着公检法办案人员和他们的组织力量、财富和美好前程，一边放着一个被限制人身自由的被告人，再加上一个无职无权的律师，可以想象，如果这个律师内心不够强大，怎么可能去奢望天平会公正以对？

所以，作为独立精神的死磕精神，本身既不是违法的，更不是无中生有的耍泼。

当然，中国律师的死磕精神曾经因为体质的因素，沉睡了几十年，特别是重新建设律师制度以来，这一精神长时期缺席。

近年来，随着司法机关在部分案件中的做法在法治要求方面触底，引发部分律师的强烈反弹，进而唤醒了这种死磕精神。也正是在这个角度，很多人将这部分人称为死磕派律师。

但是笔者需要强调的是，死磕精神是律师的固有精神，虽然死磕派律师对死磕精神的重塑和唤醒功不可没，但是死磕派律师本身不能等同于死磕精神。

作为个体与精神的关系来讲，死磕派律师既可能坚持和发扬死磕精神，也可能在一些场合下不当利用死磕精神，精神的开创者、唤醒者打破或者利用精神的内在规则的例子数不胜数。

因而，死磕精神与依法辩护本身毫无冲突，并且是积极秉承依法履职的典型，那些假借死磕精神的名，实际上与死磕精神相背离的做法，本身只是部分律师的个人行为，不能统统归责到死磕精神本身。

二、长沙开福案也要一分为二的看

引发此次对死磕围剿的导火索——长沙开福案，随着庭审视频的进一步公开，在可以触及的媒体信息中，几乎一边倒地指责律师的“高端黑”。

笔者没有参与过这个案件的处理，更无心为某些律师的行为寻找任何借口，但是仍然觉得要一分为二地看待这个事件。

首先，无论这个律师本身在这个案件中做了什么，既然她愿意通过微博等公布出来，那么有意见者就可以指责。

但是笔者认为，对她的任何指责，本身不应当上升到对死磕精神的否定，律师群体是一个数以十万计的大群体，死磕精神是律师群体的精神，不能因为部分人的表现就完全否定一个群体，或者否定这个群体的内在价值。

就如我们虽然一直诟病很多法官在案件中的不当作为，但是我们认为居中裁判是法官职业精神，因而不但不会去否定这种精神，反而会去鼓励和要求更多的法官去践行这种精神，并以这种精神为标准去判断法官的做作为是否恰当。

其次，相关视频除了显示某律师在庭审中对某些看似不重要的问题进行了胡搅蛮缠外，也显示该律师并非没有提出任何有价值的问题……

在长期的司法实践中，由侦查机关随意出具一份破案经过等，就理所当然地作为证据使用，而究竟其法律性质和法律地位如何一直没有定论。而近些年颇多案件中都透露出该类材料随意性极大，补办、甚至是虚构的现象及其普遍。律师对此提出疑问明显也是合法的，如果该材料在本案的定性量刑中存在重要影响，那么律师抓住不放也是可以理解的。

再次，检察官的表现也并非不存在任何问题。

虽然视频公布后，我们发现该案公诉人一开始并非说的“法庭不是讲法律的地方”，而主要意思是法庭不是宣传法条的地方。

笔者认为，公诉人这样的表述本身是值得商榷的，证据法定是法律要求，对一个法律没有明确规定证据类别的材料，公诉方将其归入特定类别，当然需要讲清楚法律依据。

其实，该案公诉人的表现，也是当前司法实践中普遍存在的。很多案件中，公诉人无视辩护人的质证意见，要么答非所问，要么避而不答，真正做到“法庭上你和他讲事实，他和你讲法律，你和他讲法律，他跟你讲事实，你和他讲以事实为依据，以法律为准绳，他又会跟你讲政治和大局。”为法官最终自顾自儿地判决做好了准备。

由此可见，长沙开福案只是普通案件，本身并非对死磕精神的一次审判，这个案件中各方表现都存在不足，不应当引起大家对死磕精神的围剿。

三、死磕精神践行者不是多了而是少了

一个不太重要的案件，最终却引发对死磕精神的围剿，这其中有案件律师具有代表性的因素，更有社会对律师表现得反思。

但是笔者认为，至少从表面看这种一边倒的反思过于激烈，并且在主流媒体上看不到支持死磕声音的现象具有很大的不合理性。这至少说明死磕精神，并不是受到当前司法体制欢迎的精神，或者说是一种影响稳定的精神。

从反对死磕的声音中看，确实有专家是真的检讨死磕的不完善，更全面地界定死磕，更高的提出律师的自我要求。但也有人浑水摸鱼，企图抹黑律师群体中难得的觉醒。

这其中有批评死磕律师不重视技术的，更有批评死磕律师出发点是为了博取名声和金钱的。笔者认为，上述这两种指责有其合理性，但是却也折射出背后对律师不公平对待的根深蒂固的思维。

（一）不是只有技术全面的律师才有资格死磕

笔者认为，律师队伍无论是从技术水平还是职业道德层面，良莠不齐是客观事实。但是，那种认为律师死磕是不重视技术的表现，甚至是技术能力差的表现得看法，是一种故意剥夺律师权利的表现。

没有违法的律师死磕，其实是律师正当行使权利的表现。根据笔者文章开头所描述的，律师是否死磕，不取决于自身的技术水平高低，而是依赖于法官是否能依法扮演好自己的裁判员角色。

从逻辑角度讲，不是因为律师水平差才死磕，而是法官偏袒检察官时，律师才死磕。

而从对等角度分析，检察官具有法定的公诉权利，并且不会因为具体出庭支持公诉的检察官的技术水平的差异影响其权利的大小，而如果单单因为律师技术水平不全面就不可以死磕，那么公诉人是否也应当水平不全面就不应当出庭支持公诉？特别是在法官角色错位情况下，仍然要求律师必须技术能力过硬才可以死磕，实际上是剥夺了律师行使法定的权利。

因此，笔者认为，从技术角度反思死磕，应当反思的是如何正确死磕、如何死磕的更有技术型，甚至是可以保护律师自己，而不应当是抛弃死磕。

（二）博取名利是律师践行死磕精神的合理诱因

区别于技术角度反思死磕精神尚存的某种合理性，以律师死磕追求名利，而并非只是法治正义为由，去质疑死磕的观点，是以道德的高地，裹挟民众朴素的正义观，对律师职业群体寄托过多的价值砝码。

现实地讲，律师没有任何体制保障，社保很多都是按照最低标准缴纳，就是一个个体工商户，名利本就是职业目标之一，这些都与法官、检察官完全不同。假借这些内容，并声称律师们不仅仅是为了追求公平正义，而是为了金钱名声，进而苛责律师的死磕的人们，要么是体制的帮凶，要么是无知的文人，他们要么没有真正明白律师制度的价值意义，要么就是不想让律师真正成为一种社会力量。

所谓发现真相，只是他们蛊惑不明真相的民众们围剿律师力量的一种伎俩。

特别需要我们警惕的是来自律师队伍内部的部分人，他们从没有过为当事人的合法权益与法官、检察官据理力争、甚至撕破脸皮，自作聪明的在面子、权利与正义之间，圆滑地选择保全自己。

他们自己勾兑案件，勾兑失败,不敢为当事人伸张正义的时候总是以没有办法、体制问题等为理由，夹起尾巴赚自己的钱，不愿意得罪人。但是当别人死磕的时候，不但不从精神上去支持，反而去嘲笑别人，认为别人精神有问题。

而当个别死磕派律师出现一点点不当行为时，还会幸灾乐祸地说风凉话：“你看，我早说了他们目的不单纯”。

也正是这部分人，其实心存吃不到葡萄说葡萄酸的心理，自己不敢提着脑袋上路办理敏感案件，在别人办理敏感案件并取得某些社会认同后，却又心里不平衡，认为只是机会没有找到自己，要是自己办理也可以达到某种效果。

事实上，冤案专门找到一些律师是有原因的，其中有这些律师的主动，但更多的是一种责任担当和当事人的信任。

我们身边不缺那些对经济效益不行并且还会得罪人的案件拒之门外的所谓精明的律师。他们不愿意牺牲自己赚钱的机会、不愿意牺牲自己经营起来的人脉，所以不愿意做那些看起来吃力不讨好的案子，这本身无可非议，毕竟人各有志。但是当发现别人通过这些案件拥有鲜花和掌声后，嫉妒之火又油然而生，四处造谣，污蔑人家“做这些案子纯属炒作名声”。

对于这部分人，我想说的是，虽然不应该去责怪他们懦弱和伪善，但是我们必须清楚，不为善不足以责，但故意为恶，却是必须要指责的，这种人的大肆得逞，不但会让死磕精神消亡，而且会使得律师在社会上的声音越来越小。

四、死磕精神是程序辩护的重要体现

最后，笔者想说的是，死磕精神体现的是全过程辩护的理念。那种认为程序辩护是胡闹的想法，实际上是重实体轻程序固有思维的反应。这种观点认为，没有到案件最终判决，你们就不要过多关注程序中的瑕疵，要确保审理程序正常进行下去。

但律师朋友们基本都有过的共同经历是，自己私以为问题确凿的案件，以为自己只要把问题提到，最后法官会认真考虑，最终却发现事与愿违，判决书根本没有回应律师的辩护意见。这就说明，在法官角色错位的特殊案件中，这种忍气吞声的做法是没有意义的，公正的结果必须依靠自己去争取。

此外，刑事司法制度中律师要想发挥，绝大部分时候必须要死磕，因为没有机会深度参与刑事诉讼，看似公平的制度设计，最终成了律师面对公检法组成的联合团队，一以贯之，利益捆绑。

案件不出问题则好，出了问题只能死磕。更何况这种捆绑下，甚至是可以把案件事实虚构好，不给你以任何的技术钻孔机会，所以那种纯粹靠技术解决刑事案件，再很多时候不是必定不可能，但是确实是要靠运气。

所以，在当下刑辩律师执业环境很艰难的情况下，律师朋友们也不要在执业中背负过多的价值包袱，轻装上阵，做好案件，依法履职；而在遇到特殊情况时，依法死磕，就是发挥了律师群体在实现法治正义中的价值。